ארצות י-הודה צה

א"כ אמאי לא אתי כרב נחמן הא הוה כאיני יודע אם פרעתיך אם לאו דחייב אפי' לרב נחמן ע"ש בתירוץ הריטב"א דאפי למ"ד דשואל מחייב משעת משיכה לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיתא חיובה עליה משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכה ע"ש באריכות. אמנם בגוף דעת הרא"ש סותרים פסקיו זה את זה דבמרובה ע"ט פסק בהדיא דמשעת משיכה נתחייבו כל אחד כדינו וסותרים דבריו דהכא לדבריו בפ' האומנים דפסק דמשעה שנסתלק הבעלים משמירתן חייבין. ומצאתי בשלטי גבורים פ' מרובה שעמד על זה ועיין בתפארת שמואל פ' מרובה ופלפלא חריפתא שם. ועיין מל"מ הלכות שאלה ועיין בתשובת עמודי אור (סי' ק"ד) ודו"ק

ועוד יש לחקור אם שואל קונה קנין גמור. והנה מסוגיא דהכא מוכח דשואל לא קנה לגמרי אלא לרב פפא החיוב בא בשעת אונסין. וברבא איכא ב' דעות. אמנם במקום אחר הוכחנו דרב אית ליה דשואל קנה לגמרי כמו גנב וגזלן דקונה קנין גמור והראי' שהבאתי הוא מסנהדרין (ע"ב) אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מאי טעמא בדמי נפשו קנינהו כו'. ומתבאר מסוגיא זו דגנב וגזלן קונה קנין גמור וכן שואל. והא דקאמר מידי דהוה אשואל היינו משום דאנן לא קיימא לן כרב אף בגנב וגזלן. אחר כותבי זאת זכיתי למצוא בתשובת חת"ס ח' ח"מ (סי' קל"ב) דהוכיח כן דבשואל לרב קנה קנין גמור מגמרא בסנהדרין הנ"ל כמו גנב וגזלן ע"ש. שהביא עוד ראי' מגמרא ב"ק (ק"ו) אמר רב מנה לי בידך והלה אומר להד"מ ונשבע ואח"כ באו עדים פטור כו'. ופירש דרב לשיטתיה בזה דמאחר דדעתו הי' לגוזלו קנהו קנין גמור ורק בדמיו נתחייב. ושפיר שייך לשון אם נשבע. ע"ש שהחת"ס ביאר זאת בסברא דבגנב וגזלן בודאי קנה קנין גמור. אלא דמ"ע להשיב הגזילה אם היא בעין ע"ש. ויש לפלפל בזה דמכמה סוגיות מוכח דלא קנה בגניבה וגזלן קנין גמור. ובעיקר יש להקשות מגמרא ב"ק (ס"ז) דמקשה הגמרא לרב דסובר דיאוש קונה והא שלו הוא טובח שלו הוא מוכר כו' ומשני הא קודם יאוש הא לאחר יאוש ומשמע דרק יאוש קונה קנין גמור. ועי' בחת"ס בתשובה הנ"ל דהוכיח דלרב יכול באמת הגזלן להקדיש מאחר דקונה קנין גמור בגניבה ואבידה והא דקיי"ל דכי היכי דגזלן לא יכול כו' כך הנגזל לא יכול להקדיש הוא לדידן דלא קיי"ל כרב בזה ע"ש. ויש לפלפל בזה בשיטת הב"ש דבריצוי שניהם יכולים להקדיש. והקשו עליו מגמרא ב"ק הנ"ל ואכ"מ. והנה בעיקר פסקי הרמב"ם בקנין דרבנן אי מהני מה"ת דהקשה המ"א אהדדי שזכרנו כנ"ל. מהא דפסק דלא לקני אינש לולבא לינוקא כו'. הנה אחר העיון לא קשה מידי דהא דקנין דרבנן מהני מה"ת ביארו האחרונים דהוא מלאו דלא תסור וקטן לאו בר הכי דאינו מצוה על לאו דלא תסור ופשוט: סימן לח

ביאור הרבה חידושי דינים באמר דור לי בחצרי דפטור. וביאור דעת הפוסקים בדין זה נהנה וזה לא חסר. וביאור הרבה סוגיות בזה וישוב נכון בדברי הרמ"א (סי' רמ"ו) ופלפול בדעת הפוסקים בזה

בשו"ע ח"מ (סי' רמ"ו סעיף י"ז) בהגהה האומר לחבירו אכול עמי צריך לשלם לשלם לו ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה והוא מתרומת הדשן (סי' שי"ז) והב"ח (בסי' שס"ג בסעיף יוד) הקשה דמבואר שם דאם אמר דור לי בחצרי דפטר ולא נדע ההבדל. והביא הב"ח דברי הב"י ביור"ד (סי' קס"ו) שכתב בהדיא בשם הרשב"א דאם אמר לו דור בחצרי צריך להעלות לו שכר ולכן העלה הב"ח דפלוגתא דרבוותא היא והמוציא מחבירו עליו הראי' ואם הדר בו מוחזק מצי לומר קים לי כו' ואם בעה"ב מוחזק מצי לומר קים לי כמהרי"ח ותה"ד ע"ש. ועיין בש"ך שם שהסכים לדברי הב"ח והיינו בגברא דעביד למיגר וחצר דקיימא לאגרא. והרבה מאחרונים נלאו למצא החילוק הנכון בזה וגם אני אענה את חלקי מה שנלע"ד בזה על פי דברי התוס' כתובות (ד' ל' ע"ב) ד"ה לא צריכא שכתבו דכל היכא דנחסרו הבעלים כל שהוא משלם זה כל מה שנהנה והביאו ראי' מגמרא ב"ק (כ') משום דא"ל את גרמת לי הקיפא יתירתא מחייב בכל הנאה או משום שחרוריתא דאשיתא מחויב לכ"ע בכל. וא"כ לדברי התוס' שפיר מבואר ההבדל והחילוק בין דור לי בחצרי דלא נחסרו הבעלים כלל והיינו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר דלא כהרב ש"ך דאז הוי זה נהנה וזה לא חסר דפטור. משא"כ באומר לחבירו בא ואכול עמי דקא מחסרי הבעלים ולהכי משלם זה מה שנהנה ועיין בהרב ח"ה שם. וכן דעת הרא"ש כהתוס' ועיין בהה"מ (פ' ג' מהלכות גזילה הלכה ט'). אמת דהנמק"י פ' כיצד הרגל הביא דעת הרמ"ה דאע"ג דחסרו לו מועט אינו משלם לו אלא דמי החסרון. אמנם בשעה"מ הלכות גזילה (פ' ג' הל' ט') הקשה עליו דלדבריו צריך להבין הא דאמרינן בגמרא שאני התם משום שחרוריתא דאשיתא ע"ש שהביא לתרץ שם. וע"ש עוד שהביא בשם כת"י להרשב"א לחלק בין קרקע למטלטלין דבקרקע דאינה נגזלת וברשותא דמריה הוא מתהני הלכך חייב לשלם כל מה שנהנה משא"כ במטלטלין דנגזלין אינו משלם אלא מה