ארצות י-הודה צ

שיעור מותר בנבילה ולא קשה קושית התוס' וזה סברת הרמב"ם והתוס' לא ס"ל האי כללא דכייל הבעל יד המלך ולהכי קשיא להו מר' יוחנן. והנה כי עומדים אנחנו בדברי הבעל יד המלך קשה מאוד דברי הטור והמחבר (סי' רכ"ז) בחושן משפט וזה לשונו. יש להסתפק אם מותר להונות את חבירו בפחות משתות אם יש באונאה שוה פרוטה ופורש הסמ"ע מי אמרינן כיון דהתורה אמרה אל תונו אפי' שוה פרוטה בכלל. אלא שחז"ל אמרו דאין יכולים לצמצם עד שתות. או שמא כיון דדרך מקח וממכר הוא בכך לפיכך עד שתות הוא בכלל המקח ולא מקרי אונאה כלל עכ"ל הטור והמחבר סי' הנ"ל. ולדעתי קשה אפי' לצד השני ליכא ספיקא כלל. דהנה שיטת הרמב"ם דפחות משוה פרוטה לענין ממון כמו חצי שיעור לענין איסור ומאן דאסר חצי שיעור ה"ה פחות משוה פרוטה וכן פסק המחבר ריש הלכות גזילה (סי' שנ"ט) אסור לגזול אפי' כ"ש עיין בסמ"ע שהביא המגיד ע"ש אף דבגזל נמי הוי מחילה בפחות מש"פ ובדיעבד שרי מ"מ לכתחילה לגזול פחות מפרוטה איכא איסור תורה כן ביאר הסמ"ע. וקשה איך יהי' מותר לכתחילה להונות בפחות משתות. והנה בפשיטות תירצתי דבגזל דשיעור פרוטה מה"ת או דהוא בכלל שיעורין או כדתנינא חמש פרוטות הן ושיעור פרוטה קצוב מה"ת ואז על פחות מפרוטה איכא חצי שיעור כבשאר איסורין אבל בשיעור אונאה דמה"ת ליכא שיעור שתות אך דאמדינן דעתו של אדם דעד שתות מחיל אינש ורק מדרבנן הוא דאמדו דעתו של אדם. נוכל לומר דכל דאמדו דעד שתות מחיל ואז אפי' שתות פחות משהו נמי מחילה ואפי' לכתחילה מותר להונות פחות משתות דבדרבנן לא שייך חצי שיעור כאשר יבואר לקמן בחדושינו באורך בענין חצי שיעור אי שייך בדרבנן והבאתי דברי התוס' (חולין ל"ד) דבדרבנן לא שייך חצי שיעור. והנה בעקר סברת הרמב"ם והמגיד שזכרנו דבממון אסור חצי שיעור כמו בשאר איסורין דלסברת הבעל יד המלך הנ"ל דביארנו דזו היא גם דעת הרמב"ם דהיכא דעל שיעור שלם איכא מלקות אזי על חצי שיעור איכא איסור תורה. אבל היכא דעל שיעור שלם ליכא מלקות אזי חצי שיעור מותר. ואיך יהיה אסור חצי שיעור בממון היינו בגזל מאחר דאלאו שלם דגזל אין בו מלקות משום דהוי להנל"ע וממילא דחצי שיעור מותר. וקשה לסברת הבעל יד המלך. ונראה לתרץ כיון דמשכחת מלקות בלהנל"ע בבטלו ולא בטלו כדבארו האחרונים עיין בטעם המלך ובתשובת שיבת ציון (ס"ק) דהיינו אם נשרף דלא יוכל לקים עשה דוהשיב את הגזילה וכיון דמשכח מלקות הדרינן לסברתו דחצי שיעור אסור ורק בחמץ בפסח דלא משכח מלקות אף בבטלו ולא בטלו עיין שאגת אריה ס"פ ובשער המלך ה' חו"מ ובטעם המלך. דנלאו האחרונים למצוא פתח מלקות בבטלו ולא בטלו בזה חדש הבעל יד המלך סברתו. והנה לפי מה שבארתי דלא חדש הבעל יד המלך סברתו רק בחמץ בפסח דליכא מלקות בשום צד אף בבטלו ולא בטלו אבל לא היכא דאיכא למשכח מלקות בחד צד היינו בבטלו ולא בטלו יתורץ היטב קושיות האחרונים שהקשו עליו ברוב דעת ותבונה מגמרא (יומא ל"ו) דר' ירמיה אליבא דר' יוסי הגלילי סובר דלאו דנבילה הוי להנל"ע דלגר אשר בשעריך תתננה. והגמרא בתמורה ד' שאני כהנים דרבי רחמנא בהו מצות יתירות פירש רש"י מצות יתירות דלוקין על להנל"ע דישראלים אינם לוקין וא"כ מאי קא מקשה הגמרא (מנחות מ"ה) וכל נבילה וטריפה לא יאכלו הכהנים. כהנים הוא דלא אכלי הא ישראלים אכלי ולסברת הבעל יד המלך לא קשיא דנוכל לומר דהקרא מזהיר על חצי שיעור דלכהנים אסור חצי שיעור מאחר דאלאו שלם לוקין וא"כ לדידהו חצי שיעור אסור מה"ת משא"כ לישראלים דאלאו שלם לא לקי ממילא חצי שיעור מותר ומאי קשיא. ולדברינו ניחא כיון דמצינו מלקות בנבילה בבטלו ולא בטלו היינו אם נאבד הבשר דלא יוכל לקים העשה דלגר אשר בשעריך תתננה וחצי שיעור לישראל נמי אסור אך זה נוכל לתרץ רק לבעל יד המלך. אבל לא להר"מ דדעתו נמי כסברת יד המלך כנ"ל אשר שפתיו ברור מללו (בפרק א' מהלכות גזילה) וזה לשונו. ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה ואפילו שרף הגזילה אין לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו הניתן לתשלומין אין לוקין עליו וליכא לאשכח. מלקות אף בבטלו ואיך חצי שיעור אסור בגזל מאחר דאלאו שלם ליכא מלקות. אך לפי מה שבארתי ואח"כ מצאתי סברא זה בנב"י (יו"ד סי' ע"ז) שהבליע סברא זו במתק לשונו ובשיבת ציון ס"ק הרחיב הדבור בזה דהפירוש בדברי הרמב"ם שפטור משום דניתן לתשלומין אין הכונה דפטור ממלקות משום דהוי נל"ע אלא הכונה דהרמב"ם סובר כעולא (במס' כתובות ל"א) דכל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקא לא לקי משום שתי רשעות אבל היכא דליכא ממון איכא מלקות בבטלו אף להרמב"ם דהכא ליכא שתי רשעות. והנה בתשובת שיבת ציון שם הביא סתירה בדברי הרמב"ם דבריש פ"ג מהלכות גניבה פסק כר' יוחנן דלוקה ואינו משלם (ובפרק י"ח) מהלכות סנהדרין פסק כעולא דממונא משלם ודחק שם לחלק בין גניבה וגזילה לשאר ממון ומלקות ע"ש שדחק בזה ולדעתי החלוק פשוט דהא דאמרינן בשאר ממון ומלקות דמלקא לקי ממונא לא משלם כר' יוחנן היינו היכא ששני החיובים נגמרו כאחד אזי אלים חיובא דמלקות ומלקינן. אבל בגזל שחיוב ממון נגמר מיד בשעת הגזילה וחיוב מלקות אי אפשר להגמר עד דמבטל לעשה בזה עדיף חיובא דממון דקדים ונגמר מיד ונדחה חיוב מלקות מפניו לגמרי וסברא נכונה היא. ובזה מתורץ היטב הרבה קושיות שהקשו לסברת הבעל יד המלך ודו"ק: