ארצות י-הודה פז

מלקות מלאוקמי בליתן תשלומין דבלא קיים איכא מלקות דלפי מה דפסק כר"י דבקימו ולא קימו תלי מילתא. גם פירושו שם דהסיב כונת הרמב"ם דפוטר בגזל לאו משום נל"ע אלא משום דעולא דכל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקא לא לקי קשה לאמר זאת בהרמב"ם

אמנם נראה לע"ד לתרץ דעת הרמב"ם הנ"ל ] בהקדם לישב קושית המרשא"ה (ב"מ ס"ב) דהקשה דהא כובש ש"ש נמי נתק לעשה דאו את העשק אשר עשק וליכא מלקות. וא"כ לוקמי בגזל גופא ע"ש. והנה השאגת אריה (סי' פ"ב) כתב לתרץ קושית המרשא"ה דהא בכובש ש"ש נל"ע. דכי מוקמינן בכובש ש"ש ולעבור בב' לאוין הרי שניהם בני מלקות כיון דכתיבי בהדיא ואע"ג דהוי לאוין הנל"ע הא כיון דקיי"ל דלא אתי חד עשה ועקר ב' לאוין להגמ' תמורה ב' ולוקה על לאו השני. וא"כ אהני לן הא דלוקה על לאו הב'. אבל אי אמרת אגזל גופא לא לקי כלל דלאו אחד עוקר העשה דאינה עוקרת ב' לאוין אבל לאו אחד עוקרת. ועל לאו השני דאתי במה הצד הא אין מזהירין מן הדין ע"ש. וראיתי עוד באיזה אחרונים שתירצו כן. אמנם באמת נראה לע"ד אחר העיון דתלי בב' הפירושים דלא תחמוד לאנשי בלא דמי משמע להו או לא אי כן הוא האמת. ולדעת התוס' סנהדרין (כ"ה) בתירוצם הראשון דכן הוא האמת דבלא דמי היינו בגזל איכא נמי לאו דלא תחמוד אכתי קושית המרשא"ה במקומה עומדת דלוקי בגזל גופא דהוה ב' לאוין מפורשין לא תגזול ולא תחמוד ואין עשה עוקר ב' לאוין ואהני לן לעבור בב' לאוין ללקות. ובשלמא לתירוץ, התוס' הב' דהאמת אינו כן ולא תחמוד לא שייך אלא בדמי לפי האמת ובלא דמי היינו בגזל ליכא לאו דלא תחמוד שפיר שייך תירוץ הש"א הנ"ל דבגזל לא אהני לן ללקות אף אחד לאו דליכא ב' לאוין מפורשין ולהכי מוקמינן בכובש ש"ש. אבל לתירוץ התוס' הראשון נסתר תירוצו. ונבוך הייתי בזה ואחר שבינותי בספרים מצאתי בספר נר תמיד לכריתות שהעיר בזה ושמחתי שכונתי לדעתו. ומעתה אתי שפיר קושית האחרונים על הרמב"ם (דפ' י"א משכירות) שזכרנו דלא לקי אלאו דכובש ש"ש משום דנתן לתשלומין והקשו דלוקמי בגזל גופא כקושית התוס' (ב"מ ס"א) ומעתה אתי שפיר בצירוף קושית המהרשא"ה הנ"ל דהקשה דכובש ש"ש נמי נל"ע דואו את העשק אשר עשק . והארכנו בתירוץ הש"א דבכובש ש"ש אהני לן ללקות אלאו אחד לפי הגמרא דתמורה דאין עשה עוקר ב' לאוין ושזה תלי בב' תירוצי התוס' דסנהדרין (כ"ה) אי לא תחמוד לאנשי בלא, דמי משמע להו דכן האמת דבלא דמי נמי איכא לא תגזל ובגזל נמי איכא ב' לאוין מפורשין לא תגזול ולא תחמוד ונסתר תירוץ הש"א ולתירוץ הב' דהאמת אינו כן ובלא דמי ליכא לא תגזול. ושפיר שייך תירוץ הש"א. ודעת הרמב"ם ברור (בפ"א מהלכות גזילה הלכה ט') ע"ש דמבואר דעתו כתירוץ התוס' הב' דהאמת אינו כן ובגזל בלא דמי לא שייך לא תחמוד, ואם כן שפיר שייך תירוץ הש"א על קושית המרשא"ה דכובש ש"ש אהני ללקות על לאו אחד דאין עשה עוקר ב' לאוין משא"כ בגזל דליכא כלל מלקות דחד לאו במה הצד אתיא וכנ"ל שפיר. ומתורץ נמי קושיא זאת בחדא מחתא. ויש לפלפל בזה אי הא דאין עשה עוקר ב' לאוין אי בעינן ב' לאוין סמוכין דסתרי דברי התוס' דחולין (פ"א) לדברי התוס' דזבחים (ע') בזה עיין מה שפלפלו האחרונים בזה בלאו דלא תעשוק ולא תגזול ועי' בשעה"מ הלכות חו"מ ועיין בתשובת שיבת ציון (סי' ק') באריכות מזה. אלא דלכאורה לדברינו הנ"ל דתרצנו דעת הרמב"ם בצירוף קושית המרשא"ה שם על פי דרכנו דדעתו כתירוץ התוס' הב' דסנהדרין (כ"ה) דהאמת אינו כן ובלא דמי ליכא לא תחמוד כנ"ל שהוכחנו מפ"א מהלכות גזילה תשאר לנו קושית הבית יעקב בסתירת דברי התוס' דב"מ (ה') לדברי התוס' ב"מ (ס"א). דבמ"צ (ס"א) הקשו התוס' דלוקמי בגזל גופא לעבור עליו בב' לאוין ותרצו משום דלא לקי אלאו דגזל דהוא נל"ע משא"כ בכובש ש"ש באם אינו ענין לקי שפיר ע"ש. ובתוס' לעיל (דף ה') ד"ה לא תחמוד לאנשי בלא דמי משמע להו הקשו וא"ת תיפוק ליה מלא תגזול וי"ל לעבור עליו בב' לאוין. וקשה הא בגזל לא שייך לעבור עליו בב' לאוין כתירוץ התוס' לקמן (ס"א) ע"ש. והרבה מאחרונים ראיתי שמתרצים זאת לדברי הגמרא דתמורה דאין עשה עוקר ב' לאוין ובשלמא לקמן בגזל דהב' לאוין חד הוי נל"ע וחד אתי במה הצד ואין מזהירין מן הדין ובודאי דלא שייך אין עשה עוקר ב' לאוין דבלא"ה ליכא מלקות על לאו השני דאתי במה הצד וכנ"ל בתירוץ הש"א. משא"כ ב' לאוין מפורשין כגון הכא (בדף ה') בגזל גופא דאיכא לא תחמוד ולא תגזול ובודאי שייך דאין עשה עוקר ב' לאוין ואהני ללקות אחד לאו עיין בס' ז"ב שתירץ כן קושית הב"י בסתירת דברי התוס' וכן בספר עצי לבונה על יו"ד (סי' ק"ס ס"ק ו') שהקשה בעצמו קושית הב"י ותירץ כן לחלק. ובאמת הקושיא כבר קדמו בס' ב"י והתירוץ בס' ז"ב. אמנם לפי מה שהערנו לעיל בתירץ הש"א על קושית המרשא"ה דתלי בב' תירוצי התוס'. ולהתירוץ הראשון דכן הוא האמת דלא תחמוד בלא דמי משמע להו ובגזל איכא לאו דלא תחמוד שפיר שייך תירוץ הז"ב הנ"ל, משא"כ לתירוץ התוס' הב' דהאמת אינו כן ובגזל ליכא לאו דלא תחמוד. ואם כן גם בגזל ליכא ב' לאוין מפורשין ולא שייך אין עשה עוקר ב' לאוין וקושית הב"י במקומה עומדת בסתירת דברי התוס'