ארצות י-הודה פו

דיש אונאה לפרוטות. ואם כן לפי ההלכה דפסק הרמב"ם (פי"ב מהלכות מכירה) דאין אונאה לפרוטות א"כ ממילא אצטריך גזל לגופיה לגזל פרוטה עיין בחידושי רע"א לבמ"צ (ס"א) דתירץ כן וא"כ מאחר דהרמב"ם לא ס"ל כמסקנא דרבא (במ"צ ס"א) מ"מ תירוצנו שפיר נאמר דלהרמב"ם קשה בדעת רבא דאיך יהי' גזל בהקדש מותר לדידיה וכנ"ל. והנה הכנה"ג בח"מ (סי' שנ"ט) כתב דדעת הרמב"ם הוא דגזל פחות משו"פ עובר עליו בלאו דלא תגזול ואף דבפחות משו"פ אינו בתורת והשיב את הגזילה בכ"ז איסורא דלאו מיהא איכא. ובאמת קשה דאמאי אין לוקין על לאו זה דלא תגזול משום דהוי לאו הנל"ע הרי הלאו כולל יותר מן העשה דבפחות משו"פ לאו איכא ועשה ליכא. ועיין במהרשא"ה (במ"צ ס"ב) דמאי מקשה הגמרא ולוקמי בריבית ואונאה הא אין לוקין על לאו דריבית ואונאה כמ"ש העור והרמב"ם דהוי לאו הניתן לתשלומין ותירץ דהתוס' לא ס"ל דמשום זה הוי נל"ע. אך נראה לתרץ על פי מה דנסתפקו הטור והמחבר בהלכות אונאה (סי' רכ"ז סעיף ו') אם הלאו דלא תונו קאי אפחות מכדי אונאה ורק דרבנן אמרו דהוי מחילה וא"צ להחזיר ואפילו הכי מחויב מלקות או דלמא דהלאו דלא תונו לא קאי אפחות משתות. ולפ"ז אתי שפיר גבי אונאה דאם נימא דלקי אף אפחות משתות וזה לא נתן להשבון. ופריך שפיר ולוקמי באונאה בכהאי גוונא דלא נתן לתשלומין ולוקין. וכן שפיר פריך ולוקמי בריבית בכהאי גונא שלא נתן לתשלומין ומכל מקום היה לוקה. ובעיקר לשיטת הרמ"ה הובא בטור יו"ד (סי' קס"א) דפחות משו"פ אסור מן התורה בריבית ויש לומר דלוקי בזה גם כן. ופריך שפיר ולוקמי בריבית ואונאה ובפחות משו"פ בריבית ופחות משתות באונאה דלא נתן לתשלומין ולוקין שפיר משא"כ בגזל דאינו לוקה בשום אופן דהוי נל"ע. ועיין בתוס' כתובות מ"ו ד"ה אתיא דמאי פריך למה לי דכתב רחמנא לאו בגזל כו' לאו בריבית והא אצטריך לפחות משו"פ. והוכיחו מזה דאין איסור ריבית בפחות משו"פ ועיין בסמ"ע (ריש ה' גזילה) שכתב בשם המ"מ דאף בפחות משו"פ אסור משום חצי שיעור ועיין בס' באר יעקב באורך

ומבחידושי חצי שיעור שלי (לקמן סי' ל"ו) העירותי בדברי המ"מ דגזל אסור בפחות משו"פ משום חצי שיעור. לפי מה שתירץ הגאון בעל יד המלך בספיקו של החכ"צ אי בבל יראה שייך חצי שיעור וחדש הגאון בעל יד המלך דחצי שיעור הוא נחות דרגא משיעור שלם והיכא דעל שיעור שלם איכא מלקות אזי חצי שיעור אסור וליכא מלקות והיכא דעל שיעור שלם ליכא מלקות רק אסור לבד אזי על חצי שיעור איסור נמי ליכא ובחמץ דעל לאו שלם ליכא מלקות על לאו דבל יראה דהוא נל"ע דתשביתו כגמרא פסחים (צ"ה) בפרטיה דבל יראה מאי קא ממעט ליה כו' דהוי נל"ע וא"כ על לאו שלם ליכא מלקות ורק איסור ובודאי דחצי שיעור מותר ע"ש. וא"כ בגזל דעל שיעור שלם ליכא מלקות דהוא לאו הנל"ע ובודאי דעל חצי שיעור איסורא נמי ליכא ע"ש וגם העירותי שם לענין הספק דנסתפקו אם מותר להונות לכתחילה בפחות משו"פ מאחר דעל שיעור שלם ליכא מלקות בודאי חצי שיעור מותר ע"ש שתרצנו בענינים שונים. ואף דבאמת יש להרחיב הדיבור בזה לדברינו הנ"ל. ועוד דבעיקר תירוץ של הגאון בעל יד המלך יש לפלפל דבכל זאת אף דליכא מלקות בשיעור שלם מ"מ הוה נחות דרגא משיעור שלם דעל שיעור שלם איכא איסור לאו ואי משום חצי שיעור הוא רק באיסור תורה לבד ואיכא נחות דרגא בחצי שיעור. ויש לפלפל בזה בקושית האחרונים שהקשו דמאי נפקא מניה בפלוגתא דמוקי הגמ' ריש ביצה דפליגי ב"ש וב"ה בחמץ בפסח דלמאי נפקא מניה לענין מלקות הא בל יראה הוי נל"ע ואין לוקין כנ"ל ואי לענין איסור הא חצי שיעור אסור מן התורה. וכן בקושיתם בסנהדרין (נ"ז) והרי פחות משו"פ דלישראל שרי כו'. ולשיטת הרמב"ם דחצי שיעור בגזילה אסור כמו בשאר איסורין למאי נפקא מניה לענין מלקות הא אין לוקין על לאו דגזילה ואי לענין איסור הא חצי שיעור אסור מה"ת והרבה הארכתי בחידושי בזה ואכ"מ ועיין בנוב"י מהדו"ת (ח' א"ח סי' צ"א וח' יו"ד סי' ע"ז) שהאריך לתרץ קושית האחרונים על הרמב"ם (דבפ' י"א מהלכות שכירות) פסק דלא לקי אכובש שכר שכיר הואיל וחייב לשלם והוי לאו שניתן לתשלומין ואין לוקין עליו והקשו האחרונים דתקשי להרמב"ם קושית התוס' דאמאי לא מוקי הגמרא בגזל גופא ולעבור עליו בב' לאוין דהא השתא דמוקי לה אכובש שכר שכיר נמי לא לענין מלקות הוא כיון דלא לקי ועוד מאי נ"מ אם עבר על ב' לאוין כיון דלא לקי על לאו דכובש ש"ש. ותירץ שם ברוב חכמה דהגמרא דמוקי הך לאו דגזל אכובש ש"ש קאי אליבא דר"ל אבל לר"י לא צריך לאוקמי אכובש ש"ש דלר"י שפיר שייך מלקות בגזל אף דהוא נל"ע. דהנה לר"י דסובר לאו שאב"מ אין לוקין עליו לא שייך מלקות גבי כובש ש"ש דהא לא עביד מעשה דאינו משלם השכירות אבל לריש לקיש דסובר לאו שאין בו מעשה לוקין שייך מלקות בלאו דכובש ש"ש. אמנם בלאו דגזל הוא אפכא לגירסת הרי"ף. דר"י סובר קימו ולא קימו ולר"ל סובר בטלו ולא בטלו ואף שהוא נל"ע מצינו מלקות בקימו ולא קימו לר"י ואם לא קיים העשה לוקין לר"י ורק לר"ל דסובר בביטלו ולא בטלו תלי אזי ליכא מלקות דכל זמן דלא בטלו בידים אינו לוקה וסוגית הגמרא אזלא אליבא דר"ל ע"ש. ואף כי דבר חכמה בפיו מ"מ לא הואיל לתרץ קושיתו דלמה צריך הרמב"ם לתת טעם דאין לוקין אכובש ש"ש הואיל והוא נתן לתשלומין הא בלא"ה אין לוקין עליו הואיל ולא עביד מעשה ולא משכחת בשום אופן