ארצות י-הודה פ

להבין אליבא דרב נמי איך נאמן ליתן גט ולהתירה לעלמא דילמא הוא לא קידש אותה ומאי מהני גיטו. אך יפה פירש הר"ן שם דאין אדם חוטא ולא לו בדבר שאינו נהנה ממנו להתיר א"א לעלמא ומאחר שהוא רואה שאנו אוסרין עליו הי' מודה בדבר אם לא קדשה. אבל לכנוס לא מתירין מהאי טעמא לרב כיון שמתכוין לכונסה אין שייך אין אדם חוטא ולא לו ומשום דבר שבערוה לא שייך אפי' לענין לכונסה דהא אף לדברי האב הרי היא מקודשת ונאסרה על פיו ואינו מוציאה מחזקה דהא לא נתחזקה לאחד רק לדברי אביה היא מקודשת לאחד מהעולם ויוכל להיות שגם לזה. אלא שלרב הוה כעין נוגע כיון דלעצמו הוא וחיישינן דלמא משקר. ולרב אשי כיון דמשום דבר שבערוה דלבעי שנים ליכא מאחר דאינו מוציאה מחזקה דאף לדברי האב שאמר קידשתי את בתי והרי היא באיסור א"א לכל העולם ובלא דבריו נמי נאסרה. ואלא משום דלעצמו ניחוש שמא משקר להא לא חיישינן דירא לשקר ולומר לאב אני הוא שקידשתי דמרתת דלמא מכחיש ליה ואמר לאו את ולא משמע משם דעת הר"ן היפך דבריו והיכא דבאמת מוציא מחזקתה בודאי אף שלא נתחזק בעינן ב'. אך קושיתנו על הר"ן דאיך הקשה על הרמב"ן דלהרמב"ן לשיטתיה דאף היכא דלא אתחזק איסורא בעינן שנים כדביארנו לא קשה מידי וצ"ע. והנה בגוף קושית הפ"י שזכרתי לעיל דאמאי צריכים ברור סימנים היכא דליכא אלא חד תובע והוא טוען ברי שמידי נפל החפץ והמוצא טוען שמא הא ברי ושמא ברי עדיף נראה לתרץ על פי מה שחידש הקצוה"ח (סי' צ"א) דהא דאמרי' דברי ושמא ברי עדיף הוא רק בשבועה דוקא מהני ברי שלו. וא"כ להכי בעי סימנים דאי משום ברי אז צריך שבועה. אבל אי מהני סימנים אז פטור משבועה. אך יש לדחות דהקצוה"ח לא חידש דברי צריך שבועה רק היכא דלהוציא מחזקת ממון אזי קשה להוציא ממון ובעי שבועה. אבל היכא דליכא חזקה ולא הוי להוציא בודאי לא בעי שבועה ומטעם ברי לבד מהימן וא"כ באבידה דלהמוציא ליכא חזקה כנ"ל שהבאתי דעת התוס' כתובות (ט"ו) דבאבידה ליכא חזקה ושפיר מהימן בברי בלא שבועה ושפיר הקשה הפ"י קושיתו דלהימן בברי לבד. והנה בהא דלהמוציא ליכא שום חזקה הקשה הנוב"י קושיא חמורה דמאי קא מבעי להגמ' בב"מ (כ"ז) אי סימנים דאו' או דרבנן למאי נ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים וקשה איך קא פשיט מאבידה דאפי' אי מצינו באבידה דמוציאין היינו רק באבידה דליכא חזקה. אבל לא להוציא מחזקת א"א עי' נוב"י מה"ת חאה"ע (סי' ס'). אך באמת זה לא קשה דגם בגט כל זמן שלא נתן הגט לא מרע חזקת א"א דעתה אין אנו דנין על החזקה דסתם אשה לאו לגרש בהך גט קיימא וכמו שכתבו התוס' בחולין (צ"ו) ד"ה פלניא דהאי סימנא דמה שמחזירין שטר לא מקרי מוציא ממון מחזקתו אע"ג דהלוה טוען וצוח משום דעתה במה שמחזירין השטר אין אנו מוציאין ממון מחזקתו רק גרמא בעלמא וה"ה נמי בגט. אח"כ מצאתי בתשובת חת"ס חאה"ע (סי' צ') שתירץ כן ע"ש ובגוף הקושיא כבר קדמו הנוב"י סי' הנ"ל. ולדברינו מיושב נמי קושית הר"ן הביאו הקצוה"ח (סי' רנ"ט) דאמאי לא אמרו נ"מ להתיר אשה עגונה ע"י סימנים ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דהתם אנו דנין נגד חזקת א"א ובודאי לא מהני והתוס' ב"מ (כ') הקשו היכי קאמר רע"ק מה פשיט מר איסורא מממונא הא אנן טפי מחמרינן בממונא דהא אין הולכין בממון אחר הרוב ובאיסורא אזלינן בתר רוב אפי' היכא דאיכא חזקה דאיסורא נגד הרוב ולא חיישינן שמא במקום נקב קא שחיט. וכתב הפנ"י דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום חזקת ממון משא"כ כאן דמי שמצאה אין לו חזקת ממון בזה ואין לו שום זכות ולמה יחזור. ובאמת מבואר כן כתירוץ הפ"י בתוס' חולין (צ"ז) ד"ה פלניא. והרבה הארכתי בחדושי לפלפל בזה

והנה אי ברובא וחזקה מוציאין ממון לכאורה לפי מה שפירשו התוס' ריש פ' האשה שנתארמלה דקושית הגמרא וכי ליכא עדים מאי הוי הוא רק לרב דסובר דהולכין בממון אחר הרוב משמע דעתם דאף היכא דאיתא רובא וחזקה כמו הכא דאיכא רובא דרוב בתולות נשאת וחזקה דחזקת בתולה וביותר מבואר כן בדעת התוס' בכורות כ' דאף ברו"ח אין מוציאין ממון ע"ש. אמנם בבעל המאור (ריש פ' האשה שנתארמלה) מבואר דמחלוקת הבעה"מ והרמב"ן בזה בקושית הגמרא אי רק אליבא דרב או אליבא דשמואל נמי ולהרמב"ן לא קאי הקושיא אלא לרב ומבואר שם דלכ"ע היכא דאיתא רו"ח מוציאין ממון אלא דלהרמב"ן לא הוי התם חזקה ע"ש דראי' שלו מדלא פריך הגמרא בבא בתרא לרב מהכא ובחידושי הוכחתי מירושלמי דכתובות ואכ"מ

והנה לענין ס"ס בממון אי מוציאין ממון או לא דעת התוס' כתובות (ט') דס"ס מועיל להוציא ממון והפנ"י הקשה הא אין הולכין בממון אחר הרוב. ועיין בתשובות חת"ס חאה"ע (סי' ה') שהאריך והעלה דהא שכתבו התוס' כתובות (ט') דמוציאין ממון בס"ס אין כונתם כשיש לנו ס"ס מוציאין דז"א דאפי' ע"י רוב אין מוציאין וס"ס לא עדיף מרוב. אך הסברא הוא שהמוחזק טוען שמא א"א להוציא מידו אבל בשחזקתו גרוע כ"כ שהוא עצמו מסופק בשני שמא הוא שלו. א"כ אין לנו להוציא ברי של חבירו ולתפוס ממון בספק עצום של עצמו ע"ש שהאריך בזה לתרץ הקושיא מסוגיא דמומין ובחזקה דכל מה שתחת יד אדם שלו הוא דזה אינו חזקה רק שאי אפשר להוציא מתחת ידו אמנם בשב שמעתא (שמעתא א' פ' כ') האריך בדברי הפ"י ובשמעתא הנ"ל (פ' כ"ג) העלה דהתוס' לא כתבו זאת אלא גבי כתובה דגם רובא מהני ביה ע"ש שהביא המרדכי (פ' אלמנה ניזונית) דבכתובה הולכין אחר