ארצות י-הודה עט

ע"א. והקשה עליו מגמרא הנ"ל ע"ש דלבסוף הביא דעת המהרי"ק. ושוב חידש שם דהא דילפינן דבר דבר מממון היינו היכא דידוע שהוא ודאי דבר שבערוה וכגון דאתחזק איסורא דערוה. אבל היכא דאינו ידוע אם יש כאן דבר שבערוה וע"א מעיד שלא היה כאן דבר ערוה בזה הו"ל כמו שאר איסורין וע"א מהימן בזה. אבל גבי ממון הכריע שם מגמרא דסימנין וסימנין וע"א יניח דאפי' היכא דלא אתחזק בעינן ב' עדים ע"ש

והנה דברי הקצוה"ח נכונים בסברא ובטעמא לענין דבר שבערוה היכא דלא אתחזק איסורא דע"א נאמן כמו בשאר איסורין. ואף דילפינן מממון ובממון אם יהיה כדבריו שם אף היכא דלא אתחזק מ"מ בעינן ב' עדים אין הדין כן בדבר שבערוה דילפינן מיניה. דלא גמרינן דבר דבר מממון רק היכא דידוע דהוי דבר שבערוה כגון דאתחזק איסורא דערוה כנ"ל. וכן מבואר ברשב"א בחידושיו (פ' האומר) בקדושין לתרץ קושיתו שהקשה שם דמאי שנא בגיטין וקדושין דבעינן ב' עידים על גוף המעשה ובינו לבינה לאו כלום הוא ואפי' שניהם מודים. והא ילפינן דבר כו' מממון ובממון מתקיים המעשה בלי עדים כל שהענין אמת דלא אברי סהדי אלא לשקרא ע"ש שתירץ דיליף דבר דבר מממון במקום הכחשה דצריך שני עדים ע"ש הובא בקצוה"ח (סי' רמ"א). אך בעיקר יסודו דבממון אפי' היכא דלא אתחזיק בעינן נמי ב' עדים. וראיתו מגמרא (פ' אלו מציאות) דסימנין וסימנין וע"א יניח כנ"ל. אף שבשער המשפט (סי' ל"ג ס"ק א') נמי הקשה שם מגמ' הנ"ל על דעת המהרי"ק הנ"ל שזכרנו דעתו בדבר שבערוה אף היכא דלא אתחזק בעינן ב' עדים. וא"כ ה"ה בודאי בממון דילפינן מיניה נמי הדין כן וקשה מגמרא הנ"ל. וכבר קדמו בשמעתא הנ"ל בעל קצוה"ח. אך כשאני לעצמי לא אדע ראיתם וקושיתם. דהנה הפני יהושע הקשה בכתובות דאמאי צריכין בירור סימנים היכא דליכא אלא חד תובע לפנינו והוא טוען ברי שמידי נפל החפץ והמוצא טוען שמא וברי ושמא ברי עדיף ע"ש שתירץ משום דאיכא רוב כנגד דאית לן למימר דמרובא דעלמא נפל וסימנין מועילים אף לענין רובא דהא באבידה איכא רובא כנ"ל ובכ"ז מהני סימנין לתירוץ הפ"י. וע"כ דסימנים מועילים אף לענין רובא. והנה אם בתובע אחד איכא רובא דאית לן למימר דמרובא דעלמא נפל אלא דהסימנים מועילים להתובע מכש"כ בתרי תובעים ושניהם נותנים סימנים שוים וכל אחד מוכחש מחבירו בודאי אית לן לומר דחפץ זה מרובא דעלמא נפל ולא מהם דודאי רמאים הם וסימנין לבטל הרוב אין כאן. ומעתה אזדא קושיא וראיה הנ"ל מגמ' דסימנין וסימנין וע"א דיניח דאמאי לא מהימן הע"א היכא דליכא חזקה. דלדברי הפ"י דיש באבידה רובא כנ"ל וע"א לא מהימן נגד הרוב דדוקא סימנין דמהני כנגד הרוב. אבל לא ע"א ופשוט באופן דמגמרא הנ"ל ליכא להוכיח דבממון אפי' לא אתחזק בעינן ב' עדים

ובגוף דברי הפני יהושע הנ"ל דתירץ דבאבידה איכא רוב. הקשה לי ידידי האברך הרב כו' כמר חיים יצחק יודעלזאהן מאקמיאן דקושיתו במקומה עומדת דלמה לא יועיל הברי אף לענין הרוב הא אין הולכין בממון אחר הרוב ונסתר תירוצי אשר יסודו בדברי הפנ"י. והשבתי לו דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו היכא דאיכא חזקה כנגד הרוב דאז אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה כדפירשו התוס' (ב"ק כ"ז) דטעמא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום סמוך מיעוטא לחזקה. וא"כ אתי שפיר באבידה דליכא חזקה לאחד מהם ובודאי אלים הרוב ואין ע"א נאמן נגד הרוב כנ"ל ופשוט. וראיתי כזה בשיטה מקובצת (ב"מ) בשם הר"ן שהקשה בדברי רש"י (כ"ד) שם דבודאי מצרים הוה כו' ושלו נמי לא הוה דלא אזלי רבנן בתר רובא בממונא והקשה דכל הטעם דלא אזלינן בממון בתר רוב הוא משום חזקת ממון וכאן באבידה לא שייך חזקת ממון עי' בכתובות (ט"ו) וא"כ למה לא ניזל בתר רוב. ובלאו הכי קשה דבמצרים לא שייך חזקת ממון כמ"ש הקדמונים דעמד והתירם ומהראוי ללכת בתר רובא ע"ש. אך אי קשיא לדברי הפ"י הא קשיא לפי מה דהעלה הפ"י בקדושין דע"א נאמן נגד הרוב אפי' באינו בידו משום דמברר המיעוט מתוך הרוב והא דאינו נאמן נגד החזקה היינו היכא שבלא העד לא היה ספק ע"ש. וא"כ יש להוכיח מגמ' הנ"ל דסימנין וסימנין וע"א יניח דאף דאיכא רוב לדברי הפ"י הנ"ל שזכרנו ולמה לא יברר הע"א המיעוט דסימנים של זה נכונים. והנה כבר נתבאר בדברינו בדבר שבערוה היכא דלא אתחזק איסורא מחלוקת הרמב"ן והמהרי"ק. והנה מאד נתקשיתי בדברי הר"ן פ' התקבל גבי מי ששלח שליח לקדש אשה ומת ה השליח בדרך דאסור בכל הנשים שבעולם ודעת הרמב"ן דאסור מה"ת והקשה הר"ן דא"כ אף שאמרו הקרובות שלא נתקדשו האיך מועיל הא הוה ליה דבר שבערוה עכ"ל הר"ן. ומוכח מקושיתו דאף היכא דלא אתחזק איסורא בדבר שבערוה בעינן שנים דהא בקרובות לא אתחזק איסורא ולא זכיתי להבין קושיתו לדעת הרמב"ן הא שיטת הרמב"ן בפי' דאף היכא דלא אתחזיק בעינן ב' עדים והוא בחדושיו (לפ' האשה רבה) ולא ק"מ ע"ש. וראיתי להמקנה בקו"א (סי' ל"ה) שהקשה שם דברי הר"ן אהדדי דשם הקשה הר"ן בסוגיא בהא דאמר רב בא אחד ואמר אני קדשתי נאמן ליתן גט כו'. והא הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה כו' ואין ע"א נאמן ותירץ ע"ז הר"ן דכאן נעמידה בחזקתה ובכהאי גונא לא שייך אין דבר שבערוה פחות משנים. והקשה המקנה דמשמע הכא מדבריו דכל שאינו מוצא מחזקה נאמן ע"א והקשה מפ' התקבל הנ"ל והרי שם לא אתחזק איסורא ואפ"ה אין ע"א נאמן בדבר שבערוה עכ"ל. ולדעתי לתרץ דברי הר"ן דאין סתירה בדבריו דבאמת צריך