ארצות י-הודה ח

פסול בדיני ממונות מדלא קא חשיב בין הדברים דשוים דיני ממונות לדיני נפשות דלא קא חשיב אלא דינים הנוהגים בדיינים. אבל אינך איכא טובא דשוים ולא קא ממעטו ומכמיתת הבעלים כך מיתת השור ילפינן. וא"כ בשור הנסקל לכ"ע מה"ת בעינן עדות שאי"ל מכמיתת בעלים כך מיתת השור

והנה הגאון רע"א בתשובה הנ"ל (סי' קע"ו) תירץ שם קושית השואל דהוי עדות שאי אי"ל להגמרא דכריתות דאפקורי אפקריה הבעלים והוי כאשר עשה להשיטות הסוברים דגם בממון בעינן כאשר זמם. ותירץ דמקרי עדות שאי"ל מכח המלקות דהעדים במלקות מלאו דלא תענה דלענין הלאו ליכא מיעוט דכאשר זמם ולא כאשר עשה והוי יכול להזימה מכח המלקות ע"ש. ולדברי הקצוה"ח הנ"ל (סי' ל"ח) שזכרנו דכיון דרבתה התורה בפירוש ע"ז לתשלומין כבר פטרה אותן ממלקות במקום דאיכא לקיים בהו תשלומי כאשר זמם ולא גרע מחייבי מלקות שוגגין דקיימ"ל דחייבין ממון כו', ומשלם נמי עבור, היזק שהזיקו אף בתשלומין דלאו מכאשר זמם כנ"ל אלא משום גרמי או ממקום אחר בכל זאת רבתה התורה לתשלומין וליכא מלקות ונסתר דבריו מדברי הקצוה"ח וראיתי להנוב"י במה"ק (סי' ע"ב) דהביא ראי' בהגה"ה שם דבממון לא בעינן עדות שאי"ל מה"ת מדברי הנמוק"י דמוכח דעתו דלא בעינן עדות שאי"ל מדהקשה במתניתין (דב"ב נ"ו) דהיו שנים מעידין אותו בראשונה כו' והן עדות אחד להזמה. והקשה הנמוק"י היכי מיירי אי כשהוזמו קודם שנגמר הדין א"כ אינם משלמין ואם אחר שנגמר הדין הוי כאשר עשה דכבר החזיקו בקרקע ע"ש. ותירץ בשם הריטב"א דמיירי כשאינו באותה שדה אלא שע"י עדותן נגמר הדין שיקח אותו השדה. ומזה הוכיח דלא בעינן עדות שאי"ל דאל"כ לא משכחת עידי חזקה כי אם כשאין המחזיק באותה שדה. וא"כ קשה כמה סוגיות בש"ס במס' ב"ב (דף כ"ט) ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתיה כו'. א"ל אנא בשכונא גואי הייתי אתא לקמיה דר"נ. א"ל זיל ברור אכילתך וקשה במאי יברר והלא כל עידים שיביא לא יועיל כאן שהוא באותו בית. וכן מדא"ל רבא שם דינא הכי המע"ה א"ו דלא בעינן כלל עדות שאי"ל. ולדברינו הנ"ל דהוכחנו אין ראי' דלא קשה קושית הנמוק"י דלעולם אחר גמר דין ואי קשיא דהוי כאשר עשה מ"מ חייבים העדים מדינא לשלם כדהוכחנו לעיל להסוברים דאף בממון בעינן כאשר זמם ולא כו' מ"מ חייבים מדינא דגרמי. אך יש לומר דקושית הנמוק"י מוהן עדות אחד להזמה דמשמע דחייבין משום כאשר זמם ועל זה הקשה דאיך יכול להיות דחייבו בהזמה מכאשר זמם אי קודם שנגמר הדין א"כ אינם משלמים ואי לאחר גמר דין הוי כאשר עשה ופטורים מכאשר זמם. ואף דחייבים מדינא דגרמי זה רק למאן דדאין דינא דגרמי ואיך מצטרפין לחייב משום הזמה. ולכאורה עדיפא היה להנוב"י להוכיח מדברי הנמוק"י הנ"ל דלשיטתיה דהנמוק"י דסובר דאף בממון בעינן כאשר זמם ולא כאשר עשה ואילו דעתו דבעינן עדות שאי"ל מה"ת בממון תקשי לדידי' מתני' דב"ב דהן עדות אחת להזמה דאיך מקבלין עדותם הא הוי עדות שאי"ל דע"כ הזמתן לאחר גמר דין דאם קודם גמ"ד א"כ אינם משלמין. וע"כ דלאחר גמר דין ולאחר גמ"ד הא כבר החזיקו בקרקע והוי כאשר עשה ופטורים העדים מכאשר זמם כו'. וכקושית הגאונים בעל ים התלמוד ותשובת רע"א הנ"ל. אלא ע"כ דעת הנמוק"י דבממון לא בעינן עדות שאי"ל מה"ת. וזה קושיא אלימתא לכאורה אך לדברינו הנ"ל דהוכחנו דלהסוברים דאף בממון בעינן כאשר זמם דוקא וכאשר עשה פטורים העידים לק"מ דהוי עדות שאי"ל מכח דינא דגרמי דחייבינן העדים לשלם דלא אמעטו אלא מלאו דכאשר זמם ומ"מ מדינא דגרמי חייבין והכרענו לעיל דזה תלי אי גרמי דינא ומדאו' והנמוק"י לשיטתיה, עי' בדברינו ואתי שפיר דברי הנוב"י. והנה אמנם בגוף קושית הנמוק"י דלאחר גמר דין הוי כאשר עשה הארכתי בחידושי וסתרתי דברי הנמוק"י דאף לאחר גמ"ד לא הוי כאשר עשה דקרקע בחזקת בעליה עומדת וכמו דקיימ"ל דקרקע אינה נגזלת מהאי טעמא ב"ק (קי"ז). וגם בתירוצו של הריטב"א עי' במל"מ (פ' כ"א מהלכות עדות ה"ד) בהעידו שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא עינו והוזמו דמשלמין להאדון דמי עבד ודמי עינו וקשה אמאי הרי התם העבד תפוס בעצמו והו"ל כאשר עשה ע"ש שהקשה מדברי הרמב"ם הנ"ל. והנה בסברא הנ"ל דעבד תפוס בעצמו. הכריעו הר"ן והריטב"א גבי יציאת ראשי אברים דאע"ג דלא מגבינן קנסא בבבל. אך כיון דקיימ"ל דאי תפס לא מפקינן מני' והעבד הרי תפוס בעצמו עי' בשעה"מ הל' עבדים (פ' ה' הלכה ט') והשעה"מ הקשה שם בזה לשיטת רש"י פ' השוכר את הפועלים דכל דחייב לצאת י"ש לא מפקינן מניה. וכן סברת הראב"ד והחינוך והקשה מגמרא קדושין כ"ד דהכהו כנגד עינו ואינו רואה עבד אין יוצא בהם לחירות ופרכינן עלה כו' דתרנגול שהכניס ראשו כו'. ומשני שאני אדם כיון דבר דעת אינו מבעית נפשיה כו' כדתניא דחייב בדיני שמים. וא"כ כיון דבדיני שמים חייב המבעית חברו ובודאי אי תפס לא מפקינן מניה. וא"כ הו"ל דהעבד יוצא לחירות כיון שהעבד הוא תפוס בעצמו, ועוד הקשה שם מהירו' דפ' א"נ ע"ש. וכן בתשובת מהרי"ק (סי' צ"ד) הוכיח שם דעבד חשוב מוחזק בעצמו מדברי התוס' גיטין (פרק ב') מדברי הר"י שם ובעוד ראיות נכונות

אמנם הקצוה"ח (בסי' רמ"א סעיף ב' אות ג') דחה דבריו שם דע"ע גופו קנוי וברשות רבו הוא כו' ע"ש בדבריו הנחמדים והרבה הארכתי