ארצות י-הודה עח

דב"ח גובה מן הראוי. היינו משום דמצי לומר מכח אבוהא דאבא קאתינא וכמבואר שם בתוס' בדעת ריב"ם ולהכי כתבו דאף בלא דאקני. דלא צריך דאקני וכמבואר ב"ב (קנ"ז) דקנה והוריש לא בעי דאקני וכן הוא בש"ע (סי' ק"ז) ולא קשה מדברי התוס' הנ"ל. ועי' בתשובת פ"י (סי' ל'). והנה לכאורה קשה ביסוד דברינו לדברי הפ"י דהא דנשתעבד נכסי שקנה לאחר מכאן אף דלא שייך נכסי דאינש עריבין ביה מאחר דלא היו בעת הלואה. משום דעיקר השעבוד חל אגופו שמחויב לקיים מצות פריעת ב"ח ונכסיו משועבדין לקיים המצוה. והא דעת רש"י בכתובות (צ"א) דפריעת ב"ח מצוה דרבנן הוא ונסתר הבנין לכאורה. אך באמת לא קשה לדעת רש"י. דהא באמת רש"י ז"ל פסק בקדושין (ס"ב) כרבי אב"י דאמדבשלבל"ע. ומכש"כ דיכול להקנות ולשעבד ולא צריך להאי טעמא כלל

וביסוד הנ"ל יש לתרץ ולפשוט ספיקו של הגאון בעל מח"א אי אחריות דאקני בעי קנין ע"ש. שהביא הדעות בזה שזכרנו לעיל. ומעתה תלי בב' השיטות הנ"ל בטעמא דאקני משתעבד. דאי נימא כדעת התרומות והמהרי"ט והרמב"ן דטעם דאקני משתעבד הוא משום חיוב דחל על גופו דאיתיה בעולם וממילא נשתעבדו נכסים אף שקנה אח"כ דמשועבדין לקיים המצוה. ובודאי בחיוב שמחייב עצמו על גופו בעי קנין ועי' בש"ך (סי' ס"ו ס"ק כ"ב). אבל להרשב"ם שהביא הקצות החושן (בסי' קי"ב) דשעבוד דאקני הוא דרבנן ומשום נעילת דלת ופשיטא דלא בעי קנין. והרבה יש לפלפל בזה ואכ"מ. והעיקר בספקתינו דינתן להמקבל מתנה דכתב לו דאקני. ומה גם דהבית הזה היה בחיים חיותו וחל החיוב עליה ולא דמי כ"כ למתחייב לתת פירות דקל לחבירו. דאין החיוב חל אלא לכשיבא בעולם וכ"ז שלא באו לעולם לא חל החיוב עליהן. וחילוק זה מבואר בשעה"מ בשם הרב מקור ברוך ואפשר דבזה כ"ע מודים. אמנם בגוף הדבר דב"ח נוטל בראוי עי' בתשובות מהרש"ל (סי' מ"ט) שהאריך בדברי הגמרא דב"ב והביא דברי התוס' הנ"ל. והקשה על הטור (דבסי' רי"א) כתב כדברי התוס' דאיירי דמוציא בלי מעות. וע"כ דסובר דב"ח נוטל בראוי. והעור בעצמו כתב (סוף סי' ק"ד) שאין ב"ח נוטל בראוי. ופירש המשנה דנפל הבית עליו ועל מורישיו כו' משום דב"ח אינו נוטל בראוי. ולדברי התוס' אין זו קושיא כאשר פירשנו שאין להביא ראיה ממשנה זו ע"ש שהאריך בזה ובתשובה הנ"ל (סי' מ"ט): סימן לג

שאלה בממון דבעינן ב' עדים מלא יקום עד אחד באיש כו'. אם דוקא בממון שהוחזק לאחד דבאים להוציא מחזקה. אז בעינן ב' עדים. או לא שנא דאף היכא דלא אתחזק לא לזה ולא לזה בעינן ב' עדים. גם יבואר הרבה חדושי דינים ברובא וחזקה אי הולכין בממון אחריהם ובס"ס אי מוציאין ממון וביאור כמה סוגיות בש"ס

תשובה בדבר שבערוה היכא דלא אתחזק איסורא אי ע"א נאמן או לא. מחלוקת הפוסקים בזה. דעת הר"ן ומהרי"ק בתשובה (סי' ע"ב) דאף על גב דאין דבר שבערוה פחות משנים היינו היכא דאתחזק איסורא. ודעת הרמב"ן ריש פ' האשה רבה דאף היכא דלא אתחזק איסורא בעינן שני עדים. ויסוד מחלקותם הוא בפירוש דברי הגמרא (גיטין ד' וריש פ' האשה רבה) דפריך הש"ס אימר דאמרי' ע"א נאמן באיסורין כגון חתיכה ספק של חלב ספק של שומן דלא אתחזק איסורא. אבל הכא דאתחזק איסורא דא"א הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים ומשמע פשטא דש"ס. דהא דאין דבר שבערוה פחות משנים הוא דוקא היכא דאתחזק איסורא כדמחלק הגמרא. אבל היכא דלא אתחזק איסורא ולא היתירא נאמן ע"א אף בדבר שבערוה כמו באיסורין שמבואר ביו"ד (סי' קכ"ז סעיף ג') ע"ש. אך הרמב"ן פירש דהא דקאמר הש"ס ואין דבר שבערוה פחות משנים הוא בלשון ועוד. פירש דאף היכא דלא אתחזק איסורא בעינן בדבר שבערוה שנים ולעולם צריכין שנים אף היכא דלא אתחזק איסורא. והנה לפי ב' השיטות הנ"ל אי באתחזק דוקא בעינן ב' עדים או אפי' בלא אתחזק באיסורא בעינן ב' עדים. מהיכא קא ילפת מממון דילפינן גז"ש דבר מממון בריש פ"ק דסוטה. וא"כ בממון נמי היכא דלא אתחזק לא לזה ולא לזה כמו באבידה דאין אחד מהן מוחזק. עי' תשובת נוב"י מה"ת חאה"ע (סי' מ"ט). או בשנים חלוקין על חפץ ואין שום אחד מוחזק בו תלי במחלוקת. הנ"ל דלמהרי"ק והר"ן גם ע"א נאמן להחזיק. ולהרמב"ן אין ע"א נאמן להחזיק. ובאמת דעת הר"ן (בפ' ג"ה) דע"א נאמן להחזיר אבידה לבעלים הביאו הגאון בעל חמדת שלמה (סי' כ"ג) בחאה"ע. ואף דבתשובת עמודי אור (סי' פ"ז) הבין דברי הר"ן בדרך אחר. אך אין דבריו מוכרחים בזה. ובשב שמעתא להגאון בעל קצוה"ח (שמעתא ו' פ' ג') לא הביא דברי הגאונים הנ"ל שזכרנו. ומסברא דנפשיה הכריע דבדבר שבערוה היכא דליכא חזקה אין ע"א נאמן דכיון דילפינן דבר דבני מממון כל דין תורת ממון עלה. וגבי ממון אפי' ליכא חזקה כלל נמי אין ע"א נאמן. והביא ראי' דבממון אפי' ליכא חזקה אין ע"א נאמן מגמרא ב"מ דסימנין וסימנין וע"א יניח. והתם ליכא חזקה דהא אין שום אחד מוחזק באבידה כנ"ל. ואפ"ה אין ע"א קם לעדות ממון כלל. א"כ ה"ה לדבר שבערוה דילפינן מיניה נמי לא מהני ע"א ואפי' היכא דליכא חזקה. והביא שם תשובת מיימוני דהיכא דלא אתחזק מהימן