ארצות י-הודה עו

בפירוש אפי' על, הנכסים שישנו בידו ע"ש בסוף התשובה שביאר זאת בדברים נכונים בדעת הרמב"ן שהובא בש"ך (סי' ס' ס"ק כ"א). ושחתנו רצה לחדש להיפך דבמקנה דשלבל"ע בודאי אחריות טעות סופר אפילו מאן דס"ל אחריות לאו ט"ס בעלמא. הכא מודי דהכא בודאי דעתו על מה שיקנה ועל זה עיקר ההתחייבות כלל ע"ש. והרבה הארכתי בחידושי. וא"כ לדברי הנוב"י לא שייך אחריות טעות סופר במקנה דשלבל"ע. ובודאי קדים המקבל מתנה להב"ח דלא כתב דאקני בלא טעם דאין ב"ח גובה מן הראוי. אף דיש לדחות דבב"ח אין עיקר סמיכתו על נכסים הראוי ויש לפלפל בזה ואכ"מ. ועיין בקצוה"ח (סי' ס' ס"ק ה') שהאריך בדברי הגמרא דב"ב (קכ"ז) בשיטת הבעה"ת. ומה שנלע"ד כתבתי וא"כ לענין ספיקתנו בודאי קדם המקבל מתנה דכתב לו דאקני

אמנם באמת נלע"ד דתלי בפלוגתא דהני רבוותא א בשעבוד דאקני אם קודם שבאו לעולם יכול לחזור בו או לא. עי' (בסי' קי"א ס"א) בהגה"ה דהביא ב' דעות בזה. ובש"ך הכריע כדעת הא' ועי' בנמק"י פ' איזהו נשך (דף ק') שהביא דעת הרשב"א דבדאקני יכול לחזור בו קודם שקנה כמו דלר"מ דס"ל אמדשלבל"ע יכול לחזור קודם שבא לעולם. ה"נ לדידן דקיימא לן כרבנן דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע. אמרינן הכי בשעבוד דאקני דיכול לחזור קודם שקנה. דלא חשיב שעבוד לרבנן. יותר ממכר דאקני לר"מ כו'. וא"כ להסוברים דבשעבוד דאקני יכול לחזור קודם שבאו לעולם. וא"כ לדידהו אימת חל חיובו בשעה שבאו הפירות דקל לעולם. ואם כן בכשמת המתחייב מקודם שבאו לעולם פקע חיובו ושעבודו מן היורשים. אבל להסוברים בשעבוד דאקני דלא יכול לחזור קודם שבאו לעולם. ואם כן החיוב מתחיל מיד ואף במותו לא פקע החיוב ושעבוד נכסי מן היורשין. ואחרי העיון והחיפוש זכיתי לראות בקצות החושן (סי' ס' ס"ק ז) ובתומים סי' הנ"ל שהביאו הכנה"ג שכתב בשם מוהר"א ששון (סי' קל"ב) דאפי' בלשון חיוב אם מת הנותן קודם שיבואו לעולם זכה מקבל מתנה. ותלי בפלוגתא דפליגי הפוסקים בשעבוד דאקני אם קודם שבא לעולם יכול לחזור בו או לא ועי' שם בקצוה"ח דהכריע דגבי חיוב לכ"ע אינו בחזרה. ולדברינו הנ"ל נדחה דבריו ועי' בתומים שכתב בטעמא דכנה"ג הנ"ל. אחר כותבי זאת מצאתי במחנה אפרים הלכות גביית חוב (סי' א') דמבואר היטב בחקירתו שם אי אחריות דאקני בעי קנין או לא ע"ש. שהביא דברי הבעה"ת שער מ"ג בשם הרמב"ן. והכריע דעתו דשעבוד דאקני לא משום תקנה מטו בה כהרשב"ם ב"ב שזכרנו ושכן דעת הנמק"י והרא"ש דמשום דאלמוה רבנן לשעבוד דב"ח כדי שלא תנעול דלת. אלא טעמא דאקני הוי להרמב"ן. דכל שעבוד דאקני הוא שמשעבד נפשיה ונעשה חוב עליו וגופיה איתיה בעולם. וכ"כ הרב בעה"ת שער ס"ד דבלשון חיוב יכול אדם לחייב עצמו בדשלבל"ע. ע"ש שתירץ בזה סתירת דברי הרמב"ן הנ"ל שזכרנו שהביא בשער התרומות (מ"ג) בשם הרמב"ן שהמוכר או הנותן מה שעתיד לקנות ושעבד נכסים וקבל אחריות כו' הביאו הש"ך (סי' ס' ס"ק כ"א). והקשה הב"י שם דדבריו סותרים כנ"ל שזכרנו דברי הנוב"י מהדו"ק חח"מ (סי' כ"ח) לתרץ דבריו. ולפ"ז תירץ במ"א שם לפי מה שהכריע דעתו דשעבוד דאקני הוא משום חיוב. אתי שפיר דשעבוד דאקני הוא משום חיוב שמשעבד הוא עצמו לכך. ובזה מתורץ הרבה קושיות שהקשה שם בתשובת חתן הגאון נוב"י בתשובה (סי' כ"ז). ע"ש עוד במ"א דביאר דזאת הוא מחלוקת הרמב"ן והרשב"א בשעבוד דאקני אי יכול לחזור. דהרמב"ן כתב פ' חזקת (מ"ד) דשעבוד דאקני אינו יכול לחזור ולא אמרינן בו אחריות ט"ס כל שאינו כתוב בפי' דאקני מאחר דהעיקר החיוב הוא. ואז אם כתב בשטר וחייב את עצמו אזי אינו יכול לחזור דבאותו כתיבה שעבד עצמו אבל הרשב"א ס"ל דשעבוד דאקני היינו טעמא דמהני כמו שכ' הרשב"ם ב"ב והנמק"י דמשום תקנה מטו בה ולא שמתחייב עצמו אלא שמשעבד נכסיו לכשיבואו לעולם. ולפיכך כתב דיכול לחזור בו קודם שקנה ואמרינן אחריות ט"ס ע"ש. ומבואר כדברינו הנ"ל דהיסוד יסוד נכון הוא

ומעתה נבא לבאר ספק הב' לענין הב"ח אם גובה מן הראוי או לא דמחלוקת הפוסקים בזה.והטור (בסי' ק"ד ובסי' ר"פ) פסק כמשנה שלמה דב"ב (פ' מי שמת) נפל הבית עליו ועל אביו והיה עליו ב"ח דמבואר שם דאין ב"ח גובה מן הראוי. אלא דהקשו דהרכיב שני הטעמים יחד ( דבסי' ק"ד) בסופו כתב הטעם דאין ב"ח גובה מן הראוי. (ובסי' רי"א) גבי בן שמכר בנכסי אביו כתב טעמא דמצי אמר מכח אבוהא דאבא קא אתינא עי' בתומים (סי' ק"ד) ובקצוה"ח סי' הנ"ל שהאריכו בזה. והעיקר בדברי הקצוה"ח שהעלה דמדינא אין הב"ח נוטל בראוי ומשום דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר"מ ולר"מ נמי אפי' נכסים שנפלו כשהוא גוסס אין א"מ כו'. אלא טעמא דאין ב"ח גובה מן הראוי. נראה משום דס"ל דקנה והוריש לא בעי דאקני וכדאמרי' פרק מי שמת (קנ"ז) דאפי' נימא דאקני לא משתעבד מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן. וכן הוא בש"ע (סי' ק"ז) דקנה והוריש לא בעי דאקני. ומשום זה כיון דאינו אלא משום מצוה לפרוע חובת אביהן. אם כן מצי אמר אנא מכח אבוהא דאבא קא אתינא ואין עלי מוטל לפרוע חובת אבא כיון דמצינא לזכות בלא אבי אלא מכח אבוהא דאבא. ולא שייך טעם דראוי (בסי' רי"א) מאחר דאין עליו מצוה. משא"כ היכא דנפל הבית עליו הכא (בסי' ק"ד) ותפס מלוה מפקינן מיניה דהא משנה ערוכה שנינו נפל הבית עליו כו' ומשמע דאינו גובה. וע"כ הטעם או דאין ב"ח גובה