ארצות י-הודה עד

לגבוה כו' קשה דלמה לי קנין דמקומו מושכר לו דבאמירה לגבוה סגי ולא בעי קנין. ועיינתי בספרים ומצאתי להריטב"א בחידושיו לקדושין שכתב דבאמת באמירה לגבוה סגי בהך דר"ג אלא דלא מפטר מדין ביעור אי לא מפיק מרשותיה לגמרי. ובאמת תירוצו הוא נגד כל הפוסקים הראשונים דהפירוש אמירתו לגבוה כמסירה להדיוט דמי כקנין המועיל בהדיוט לענין אסמכתא ולנגד שארי דברים המבטלים. עי' במלחמות (פ"ד דב"ק) ותמצא שם כל השיטות בזה, ובגוף קושית האחרונים בסוגיא דיכיר דבמה יכול להקנות מעות שיפלו לו במדינת הים דלא שייך בו שום קנין. ראיתי דבר נחמד שהעיר בשו"ת שואל ומשיב להגאון רי"ש נאטענזאהן דיכול להקנות בשטר. ואי דמטלטלין לאו בני שטרא נינהו הא דעת ר"ת בכתובות (ק"ב) ד"ה בן ננס דאם משעבד עצמו במנה בשטר מועיל ע"ש דביאר דכיון דטרח לכתוב שטר גמר ומשעבד נפשיה. ואחר העיון זה אינו דהא הוי מתחייב בדבר שאינו קצוב ולא מהני וכמו שזכרנו לעיל ראיית המורש"ח להרמב"ם. והר"ת לא חדש זאת אלא במנה בשטר דהוי דבר קצוב. אך ס"ס קשה הא אית ליה מגו דהוה מתחייב בסך קצוב. ומצאתי בשעה"מ שהביא להקשות כן בשם הפ"מ והוכיח מזאת דאפי' במתחייב כל שבאו הנכסים לאחר מיתה לא מהני ובמקום אחר הארכתי בזה ואכ"מ

והנה המל"מ (פ"ו מאישות) נסתפק אם בתנאי דלשעבר צריך משפטי התנאים ובחידושי הארכתי בזה וגם בספק השעה"מ אם בתנאי דלשעבר שייך אסמכתא דתלוי בזה לדעתי. והנה הקשה לי חכם אחד דבכל עניני אסמכתא דאמרי' אדעתא דהכי לא גמר ומשעבד נפשיה דלפי מה שכתבו התוס' בכתובות (מ"ז) דהיכא דהדבר תלוי בדעת שניהם לא שייך לומר דאדעתא דהכי לא קניתי דהא איכא ג"כ דעת המקנה דהקנה ולא הי' מקנה לו לדעתו אם לא יפרש. וא"כ נמי באסמכתא כיון דזה התנה עמו ע"ד כך איך שייך אסמכתא דלא סמכה דעתו שיהי' כך ויתחייב הא חבירו הקנה לו אדעתא דהכי. וא"כ יש דעת אחרת המקנה לו אדעת כך. אמנם באמת השבתי לו דבאסמכתא לא שייך זאת אדעתא דהכי כו' דהא שניהם לא ידעו וסמכו דעתם שיהי' כך ובכל זאת גמרו נפשם להקנות ואיך שייך לומר דחבירו הקנה לו אדעתא דהכי דאף הוא לא ידע ורק גבי קנין ברור דלא נשתנה והמוכר ידע מראש חדשו התוס' זאת. והנה (בסי' קל"א) מבואר המחלוקת הרמב"ם בער אם שייך אסמכתא וביארו האחרונים דערב שלא במתן מעות הוי אסמכתא. אבל בשעת מתן מעות לא הוי אסמכתא. ולדברינו שפיר מבואר הטעם דבשעת מתן מעות לא הוי אסמכתא משום דהמלוה לא הלוה לו רק אדעתא דהערב ישלם ולא שייך לומר דאדעתא דהכי לא נשתעבד מאחר דהמלוה לא הלוה לו רק אדעת כך. ועי' בתשובת אבקת רוכל (סי' ק"נ) הרבה דיני אסמכתא. והנה לפי מה שבארנו לעיל דעת הרמב"ם דבדברים הנקנים באמירה מועיל אף בדבר שאינו קצוב ואשר בגוף הדבר חדש כן בקצוה"ח (סי' ס' וסי' של"ב) דבשכירות מהני דבר שלבל"ע מאחר דלא בעי קנין ולפ"ז קשה לכאורה מערב בשעת מתן מעות דנקנה נמי באמירה ובדיבור שאני ערב סגי. ולמה לא יועיל בדבר שאינו קצוב והרבה הארכתי בזה לפלפל בחידושי. והנה בשער המלך הביא בשם ספר מקור ברוך דיסוד מקור של הרמב"ם דלא מהני בדבר שאינו קצוב. הוא מהאי ברייתא דאונאה דמבואר שם דצריך לפרש שיעור האונאה שיש במקח זה משמע דלא מהני באומר יודע אני שיש בזה אונאה. וכתב השעה"מ עליו שאשתמיט מינה מהספר מקור ברוך דברי רמב"ן שהביא בשעה"מ (ס"ד) בבעה"ת דהרמב"ן הוא מהפוסקים החולקים על הרמב"ם וסברי דמועיל אף באינו קצוב ומסיים הרמב"ן ולענין אונאה שחלקו בין סתם למפרש ההיא טעמא רבה איכא משום דבסתם איכא מחילה דהא כל מו"מ כ"א יודע שחבירו מעלה בדמי ממכרו כמו שיוכל להעלות ורחמנא אמר לא תהוי מחילה כדי שיראה לתגר. אבל גבי מתנה וחיובא ומחילה כיון דמחית נפשיה להני ספיקא גמר ומשעבד נפשיה ע"ש דמתרץ בזה חקירת הסמ"ע למה פליג הטור על הרמב"ם גבי מומין ומסיק דאינו צריך לפרש (ובסי' רכ"ז) באונאה לא יצא לחלוק על הרמב"ם דגבי אונאה שאני כדברי הרמב"ן הנ"ל. וגם בנתיבות המשפט (סי' ס' ס"ק ד') שכתב כדברי שעה"מ לתרץ בזה קושית סמ"ע. ועי' בתשובת גליא מסכתא (סי' ב') שהאריך לבאר זאת ולתרץ דבאונאה מפורש הענין קצוב בברייתא והתם ליתא מאן דפליג דודאי בעי לפרוש ולפרוט ע"ש: סימן לב

שאלה באחד ששעבד לחבירו בית זה שיפול לו ממורישו ואין יורש קרוב ממנו דהדין דיכול אדם לשעבד ולחייב בדבר שלבל"ע. אף דלהקנות לא יכול דבר שלא בל"ע כמבואר (בח"מ סי' ס' סעיף ו'). ומת המתחייב קודם שמת מורישו ולהמתחייב הזה היה לו ב"ח שהלוה המתחייב ממנו בשטר ולא כתב לו דאקני. ועכשיו שמת מוריש באים המקבל מתנה והב"ח לגבות מבית זה וזמנם שוה למי ינתן הבית

תשובה הדבר הזה נחלק לג' חלקים. א) לענין המקבל מתנה אם חייבין היורשין ליתן