ארצות י-הודה עא

אני מוכר לך דלא קנה ומבואר דעתו דאפילו במלתא דשכיח למזבן אפ"ה חשוב דבר שלבל"ע דלא כבעל העיטור. ובאמת בתשובת רע"א סי' הנ"ל שזכרנו הכריע נמי דעת הרמב"ם דפסק (בפ' כ"ד ממכירה) דא"צ לקנות דקלים דחולק על בהע"ט. ומאוד נתקשתי בדברי שעה"מ הלכות מכירה (פ' כ"ב הלכה ה') שהביא דהרב ג"ת נסתפק בדעת הרמב"ם אי ס"ל דדוקא בשדה זו לא קנה משום דהוי דבר שלבל"ע אבל שדה סתם קנה כיון דהרבה שדות מצוין ליקח וחשיב כדבר שבא לעולם והביא דהרב בני יעקב הקשה דאיך אפשר לומר דעת הרמב"ם דבשדה סתם חשיב דבר שבא לעולם דהא דעתו מבואר באומר לחבירו קרקע ודקלים אני מוכר לך כו' דלא קנה ומבואר דעתו דאפי' מלתא דשכיח למזבן חשיב דבר שלבל"ע. ומתרץ בשעה"מ דלא קשה דהא דכתב הרמב"ם בקרקע ודקלים דלא קנה. היינו דלא מחייבינן להנותן כיון דאכתי אינם ברשותו. אמנם אין ה"נ דאם קנה דקלים דחייב ליתן לו והביא ראי' דהא אף למ"ד אדם מדשלבל"ע היינו דוקא משבאו לעולם אבל קודם שבאו לעולם אף לר"מ יכול לחזור כמו שמבואר ברש"י פ"ק דמציעא (ד' ט"ז) אההיא דרב דאמר שדה זו לכשאקחנה קנויה לך דפירש רש"י קנה אם יקחנה אז אינו יכול לחזור ומבואר דקודם שבא לעולם יכול לחזור ע"ש שחשב זאת לדבר פשוט. והנה לדבריו אין ראי' נמי ממה שכתב הרא"ש בקרקע ודקלים אני מוכר לך דאינו מחויב לקנות לו דקלים דהרא"ש פליג על בעהע"ט כהוכחת הב"י והדרישה. דמאחר דלא באו הדקלים לרשותו בודאי יכול לחזור אף לבעהע"ט וכנ"ל. אך באמת זה אינו דהבעהע"ט חדש דהיכא דהלוקח לא ידע דהדבר אינו ברשותו של מוכר וקא סבר דברשותו הוא אף דהמוכר ידע דא"ב לא חשיב דבר שלבל"ע וכדבר שבא לעולם דיינינן ליה דבודאי לא מצי לחזור אף קודם שבא לרשותו ומחויב לקיים דבריו כבקנין גמור. ובודאי מחייבינן להנותן אף דא"ב ושפיר קמה ראיות הבני יעקב על הגד"ת וראיות הב"י בדעת הרא"ש ודברי השע"מ נסתר לדעתי ועיין בשו"ת רדב"ז (ח"א סי' פ"ו) שהביא דברי בעהע"ט הנ"ל וכתב דהרי"ף והרשב"ם חולקין עליו ע"ש

והנה בגוף דברי הבעהע"ט הנ"ל הקשה הר"ש פ"ז דתרומות (משנה ג') בראיתו מן התוספתא דמציעא דמגמרא במ"צ לא משמע כן שיהא חייב להעמיד לו מקחו דקאמר התם גזלן שמכר וחזר ולקחה מבעלים הראשונים דלאוקמי קמיה לוקח קא בעי. ובירושה ממילא באמת לא קני הלוקח ומשמע דמיירי בין בהכיר בה ובין שלא הכיר בה שאינו שלו. ובתשובת רע"א (סי' הנ"ל) הקשה עוד ביותר לשיטת הה"מ (פ"ט מגזילה) והר"ן והנמק"י פ"ק דמציעא. דכתבו דההוא דינא דחזר, ולקחה הוא רק בלא הכיר בה וכ"כ הרמ"א להלכה (בסי' שע"ד). ובודאי קשה מסוגיא זו על התוספתא ואין קיום העיטור לפסוק כהתוספתא והנה הבהע"ט הביא דברי הירושלמי דמס' תרומות (פ"ו משנה ג') על המשנה דמאכיל את פועליו תרומה ולמד הבעהע"ט דכמו ששם דבר גזילה היא ואפי"ה כיון שזה לא ידע שגזולה היא מחויב לשלם ולקיים דבורו כמו כן בכל לוקח שקנה דבר שאינו שלו של מוכר מחויב המוכר להשתדל שיקנהו לו וקשה קושית הר"ש דבגמרא מציעא לא משמע כן כנ"ל. ובאמת לא זכיתי להבין קושית הר"ש. דבודאי פשוט כונת הירושלמי דלא בגזול ולא בדבר שא"ב קא מיירי אלא בחפץ שהוא ברשותו והקנה לו באחת מדרכי הקנאות וקודם שמסר לו נמצא שאינו שלו ובטעות מסר לו חפץ אחר דבכהאי גונא מחויב ליתן לו אחר. מאחר דהחפץ היה ברשותו אחר זאת מצאתי בפנים הירושלמי במראה הפנים שביאר בהדיא כן כונת הירושלמי. עוד הביא בשעה"מ הלכתא הנ"ל דברי המרדכי דלכשיהיה בעולם מהני לכ"ע עיין במרדכי פ' י"נ הובא בהגה"ה (סי' ר"ט סעיף ד') והביא השעה"מ דמדברי התוס' פ' האשה רבה ופ' האומר שהקשו דלמה לי מעכשיו כו' מוכח דלא מהני לכשיהיה בעולם דאל"כ לדעת המרדכי לא ק"מ דלמה לי מעכשיו. שהרי רבותא אשמעינן דלא מיבעיה בדאמר לכשאקחנו קנויה לך דאליבא דכ"ע קנה. אלא אפי' באומר מעכשיו קנה משום דס"ל כר"מ אלא משמע ודאי דס"ל דאפי' באומר לכשיהיו בעולם לא קנה. והביא שם דהמוהרי"ט בח' לכתובות כתב לתרץ בזה דברי ר"ת שכתב שם דהאומר שדה זו שאירש מאבא מכור לך דקנה לכ"ע. והקשה הרב ז"ל מההוא דמוכר פירות דקל דאע"ג שברר המכר אפ"ה קיימ"ל דלא קנה ע"ש שהאריך בזה. וגם אני אענה את חלקי בזה דמוכח מדברי התוס' דלא ס"ל כהמרדכי דהתוס' בגיטין (ס"ו) הקשו בד"ה דמי חמרא לדעת הגמרא דערכין הוה דבר שלבל"ע וקשה לדעת המרדכי הנ"ל דלכשיבוא בעולם מהני וא"כ דמי חמרא הוא לכשיהיו בעולם. עוד מקשים על המרדכי מגמרא מפורשת באומר לאחר שאתגייר דלא מהני דהוא ממש לכשיהי' בעולם. ומצאתי להמקנה בק"א שלו שהרגיש בזה על המרדכי ומחלק בין היכא דעושה קנין לכשיבא בעולם דאז שפיר אמרינן דכל שעשה קנין והוא לא חזר מועיל. אבל בקידושין דהוה אמירה בעלמא וכל שלא חל בשעתו דהוה דבר שלבל"ע וגם אח"כ לא הי' אמירה ובמה תחול. ובזה יש לישב קושיתינו בקושית התוס' דלהמרדכי מועיל בדבר שלבל"ע לכשיהיו בעולם וחמרא הוי לכשיהי' בעולם כנ"ל. דשפיר קשה קושי התוס' דבהקדש דחל באמירה. וראיתי דבר חדש בס' טיב גיטין בחידושיו למס' גיטין (ד' ס"ו) גבי הא דאמרו חמרא לא קאמר דמי חמרא לא קאמר כו' והקשו בתוס' מאי הוי אף אם אמר דמי חמרא הא אמרו בערכין (דף כ"א) לכשיבואו יהיה הקדש הו"ל דבר שלבל"ע דלא מהני. וחדש דהא דאין אדם מקנה דשלבל"ע היינו בחזר בו המקנה אבל כל זמן שלא חזר לא. והראי' דהא אי שמיט ואכיל לא מפקינן מניה