ארצות י-הודה סז

לא מהני בודאי הדבר פשוט מגמרא דתורם מן הרעה על היפה דהוי לאו הבא מכלל עשה ותלי בהמחלוקת. אמנם בשער המשפט (סי' ט') הכריע דבדרבנן אמרי' אי עביד ל"מ ע"ש. שהעלה בנוטל שכר לדון אי צריך להחזיר בדין. דכתב שם הב"ח דאם לקחו בתורת שכר א"צ להחזיר בדין דדוקא בלקחו בתורת שוחד דאמרה תורה לא תקח ואם לקח הוי גזל בידו. אבל במה שעבר על מה אני בחינם. לא והקשה השער המשפט דלפי מ"ש הטעם דבשוחד מחזירין משום דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. וא"כ ה"נ כיון דאיכא איסורא ליטול שכר לדון נמי נאמר דאי עביד לא מהני דאף באיסורא דרבנן אמרינן אי עביד לא מהני. ותירץ דיש חילוק בין איסור לאו אף שהוא דרבנן ובין מצות עשה. דכאן לא הוי אלא עשה דמה אני בחינם ולא כתב רחמנא בלשון לא תעביד. ובאמת דברים אלו אין להם שחר דבמצות עשה בודאי אמרי' לא מהני כדמוכח הגמרא דתמורה מתורם מן הרעה על היפה. וכבר האריכו בזה האחרונים ופשוט. אמנם בגוף דבריו דחידש דהא דחייב להחזיר בשוחד הוא משום דכתיב לא תקח וכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. אמת דגם הנתיבות (בסי' ט' ס"ק א') כתב כן ע"ש דחלק משוכר, עדי שקר דלא כתב רחמנא לאו על הלקיחה רק שלא להעיד שקר ודמי לאתנן ע"ש. אך באמת נסתר זה מגמרא כתובות (דף ק"ב) ושוחד לא תקח מה ת"ל אם ללמד שלא לזכות את החייב ושלא לחייב את הזכאי הרי כבר נאמר לא תטה משפט אלא אפי' לזכות את הזכאי כו' ואלו לדבריהם הרי שפיר אצטריך קרא דלא תקח שוחד אפי' בלזכות את החייב ולאסור את הלקיחה עצמה לענין שחייב להחזיר את הממון שנטל דבלא"ה לא הי' צריך להחזיר. ועוד הארכתי הרבה בחידושי בדברי הפ"מ ח"א (סי' ל"ד) דחדש דע"כ לא שייך אי עביד לא מהני דוקא במה שעושה לעצמו ואין לאחרים חלק בו. אבל כל שהוא עושה איסור וחבירו אין עושה איסור בזה כ"ע מודים דיכול לומר מה אכפת לו במה דעברתי על איסור ס"ס עשיתה כבר. ואף דיתבטל המקח סוף סוף כבר עבר על איסור ובין שהלוקח עשה איסור ולא המוכר או להיפך מועיל ע"ש: סימן כח

ויען כי בתשובה הקודמת נזכר מענין איסורי הנאה אמרתי להציג גרגיר אחד מחידושי לאה"ע בענין איסורי הנאה

התוס' קדושין (נ"ז) ד"ה המקדש בערלה הקשו דאמאי אינה מקודשת באיסורי הנאה הא שרי ליהנות מהם שלא כדרך הנאתן. ותירצו דיש לומר דמיירי דליכא שוה פרוטה אלא כדרך הנאתו אי נמי י"ל דמיירי שפיר דאיכא שו"פ אף שלא כדרך הנאתן מ"מ כיון שהאשה סבורה שיש לה ליהנות כדרך הנאתן ואינו כן לא סמכה דעתה והוי, מקח טעות. ובתוס' (פ' כל שעה כ"ט) הקשו דהא כל הנשרפין אפרן מותר ותרצו שאין בו שו"פ באפרן ע"ש ועיין באבני מילואים (סי' כ"ח ס"ק נ"ו) שפלפל בדברי התוס' הנ"ל בתירוצם. וראיתי להגאון בעל טיב גיטין בחידושיו על ח' אה"ע (סי' כ"ח) שהביא קושית המחברים לתירוץ התוס' הראשון דליכא שו"פ אלא כדרך הנאה. מגמרא (גיטין כ') דמסקינן התם כתבו על איסורי הנאה כשר כו' ודחי הגמרא מעלה של זית דחזי לאצטרופי. א"כ באיסורי הנאה נמי חזי לאצטרופי לכשיהי' שו"פ שלא כדרך הנאה ע"ש שהביא לתרץ על פי דברי הריטב"א בחידושיו לקדושין שתירץ קושית התוס' הנ"ל דאפי' האפר שו"פ מ"מ אין כאן דין ממון דכי שריף להו לבערינהו לאו דידיה נינהו וכל הקודם זכה באפרן וכ"כ התוס' (סנהדרין פ') לענין שור הנסקל. ולדברי הריטב"א הנ"ל לא קשה קושית התוס' מאחר דאיסורי הנאה לית ליה בעלים ובעינן נתן הוא והא אינו שלו דכל הקודם בו זכה וקושית התוס' הוא שלא לפי המסקנא (דגיטין כ) כתבו על איסורי הנאה כשר ואע"ג דכתיב ונתן לא בעינן שיהא שוה מידי ואף אה"נ קרינן ביה ונתן ע"ש. והנה אמת כדברי הגאון הנ"ל בדעת הריטב"א דאיסורי הנאה לית ליה בעלים עיין בקצוה"ח (סי' ת"ו) ובא"מ (סי' כ"ח ס"ק נ"ו) שהביא דעת הריטב"א הנ"ל וכן דעת הרשב"א בתשובה (סי' תר"ב) דאיסורי הנאה לית ליה בעלים ושהרמב"ם חולק ע"ז שכתב בפ"ג מהלכות חו"מ קנה חמץ בפסח לוקה משום בל יראה ע"ש ומוכח דאיסורי הנאה אית ליה בעלים. ואע"ג דאמרו שני דברים אינו ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו וחד מנהון חמץ בפסח,. היינו היכא דכבר הי' שלו ולא בטלו קודם פסח עשאן הכתוב כאלו הן ברשותו אבל זה שקנה חמץ בפסח אי לאו דאיכא זכי' באה"נ ואית ליה בעלים א"כ מה קנה. והביא שכ"כ הריב"ש (בסי' ת"א) דמהני זכי' באה"נ ועיין במהדו"ק בנוב"י (סי') שהקשה בדברי הרמב"ם הנ"ל דאם קנה חמץ בפסח אמאי לוקה הא אין קנין באיסורי הנאה כדאמרינן (ב"ק מ"ה) גבי שור הנסקל שנגמר דינו מכרו אינו מכור ע"ש. ובחידושי הארכתי לתרץ קושית הנוב"י הנ"ל דאף אם נימא דלא קנה החמץ משום דאין קנין באיסורי הנאה מ"מ עובר בבל יראה מאחר דבודאי יכול לתבוע מהמוכר דמיו שנתן בחזרה כיון דאין המקח נתפס וכל היכא דהמקח חוזר החפץ הוא באחריות של הלוקח כמבואר בש"ע (סי' רל"ב) ושפיר קונה להתחייב באונסין והרבה הארכתי בזה בחידושי ואכ"מ. וא"כ דברי הגאון בעל טיב גיטין נכונים לכאורה. דלהריטב"א דאיסורי הנאה לית ליה בעלים לק"מ. בכל זאת יש להקשות דהלא דעת הריטב"א במחלוקת עם הרשב"א בדבר שהוא