ארצות י-הודה סו

ונהנה מא"ה ואמאי לא מהני הרי יכול לעשות בהיתר שישרוף הוא בעצמו ויקדש אותה באותו אפר מאחר דקיימין דאית שו"פ באפר, ולא נוכל לתרץ על קושית התוס' דהא חזי להנות שו"פ מאפרו להטעם משום אי עביד לא מהני דהא יכול לעשות בהיתר כנ"ל. ואף דהכרענו לעיל דהתוס' לא ס"ל כסברת, הרב ש"ך מדהקשו בתמורה דשוחט חמץ בפסח לפסול ומאי קשיא להו כנ"ל. אך לא מרועה אחד נתנו דברי התוס' ואין ראי' דהתוס' דהכא לא סברי סברא הנ"ל ומצאתי להאור חדש בקידושין (נ"ז) דביאר נמי תירץ התוס' הנ"ל בטעם דמקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת משום אי עביד לא מהני ע"ש. דהכריע דדבריהם הם, חתימה בשתים. הא' דאסור לקדש שהקידושין הנאה חשיבה ועוד דבעינן דומיא דשדה עפרון דראוי להנאות גמורות משא"כ א"ה לא חזי כ"א שלא כדרך הנאה. ובאמת עכ"פ אסתגר בבתרייתא לחוד במה, שסיימו דבעינן דומה לשד"ע. דבאמת שני תירוצים הם ותרוייהו צריכי דתירוץ בתרא לא אתיא אליבא דרב אסי דכתבו התוס' לעיל (י"ג) דלית ליה ג"ש דקיחה קיחה משד"ע וגמר ק"כ מדיוקא דוי"ה ולדידיה נוכל לדייק דאף כשנותן לה דבר הראוי שלא כדה"נ נמי אמרי' דאין כסף כו'. ותירוץ קמא דהתוס' קאי אליבא דרבא דכ"מ דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ע"ש. ויצא שם לחלק הגאון הנ"ל בדבר חדש דגבי קידושין מודה רבא דאי עביד מהני שהרי אותבינן בתמורה (ד"ה ע"ב) מאלמנה לכוה"ג ומשני דא"ק לא יחלל כו'. א"כ י"ל כיון דגלי קרא בחייבי לאוין אע"ג דעבר אמימרא דרחמנא מהני הקידושין ע"ש שתירץ בזה דה"ה אי עבר על א"ה דקילי מחייבי לאוין לשיטת הרמב"ם דאין לוקין על הנאה בכל א"ה פשיטא דאי עבד מהני ע"ש שהביא ראיות לזה ובאמת בנוב"י מה"ת חאה"ע (תשובה נ') הקשה השואל שם דאיך קיימ"ל דקידושין תופסין בחייבי לאוין והא קיימ"ל כרבא דאמר במס' תמורה דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ורצה השואל לומר דדוקא כסף ושטר תופסין בחייבי לאוין שאין כאן עבירה בקידושין. אבל אם קידש חייבי לאוין בביאה לא תפסי הקידושין לרבא ובתמורה הקשה הגמ' על רבא מאלמנה לכוה"ג. ומשני לא יחלל אמר רחמנא ומשמע דוקא אלמנה לכוה"ג אבל שאר חייבי לאוין לא תפסי קדושי ביאה. והגאון הנ"ל תירץ דהא דלא הקשה בתמורה משאר חייבי לאוין על רבא דשם לא הוזכר איסור בקדושין דלא נאמר בהו קיחה ודחה חילוקו דקידושי ביאה לא תפסי. דא"כ למה דחק הגמרא למצוא איכא בינייהו לאביי ורבא והרי איכא בינייהו שקידש ח"ל בביאה א"ו הא ליתא ע"ש. דהעיקר לחלק כחילוק הש"ך דלא אמר רבא דלא מהני אלא במעשה שאי אפשר לעשות בהיתר כלל. וגם אם קידש ח"ל בביאה גוף הקדושין יכול להיות בהיתר שיקדש בכסף ושטר כו'. ולכן הקדושין קיימין עכ"ל וחילוק הש"ך כבר ביארנו דהתוס' לא ס"ל וכנ"ל ונסתר דברי האור חדש

ובדרבנן אי אמרינן אי עביד לא מהני. הסמ"ע והש"ך הכריעו מהמרדכי דאף בדרבנן אי עביד לא מהני. ועיקר ראיתם מגמרא כתובות (פ"ח) דאמר רב יוסף הואיל ואמרו רבנן לא לזבין נכסי אשתו אם מכר אין מכירתו כלום. וביסוד זה מהגמ' החזיקו מעוז הרבה מחברי האחרונים ז"ל. אמנם בפנים מאירות ח"א (סי' ל"ד) הובא בתשובת רע"א (סי' קס"ט) דחה זאת דאין ראי' משם דהתם הפקעת זכותא דאחריני. ובזה כיון דפסקו חז"ל ואמרו שלא להפקיע זכותא גם דיעבד לא מהני. אבל בעלמא מצד עבירה י"ל דאי עביד מהני. ועי' בתשובה (סי' קע"ד) בספר הנ"ל שהסכים לדבריו. ועי' תשובת חת"ס חיו"ד (סי' ו') שפירש כן כוונת המרדכי (פ"ג דשבועות) ע"ש שביאר זאת באורך החילוק הנ"ל. ולא הביא דברי הפ"מ שזכרנו. וא"כ אין ראי' מגמרא הנ"ל דבדרבנן אי עביד לא מהני. ועי' תשובת נוב"י מה"ק חאה"ע (סי' ע"ו) ובתשובת שמן רוקח (סי' ס') באחד ששלח גט ע"י שליח וב"ד משביעין את המשלח שלא יעשה ביטול כנהוג ועבר וביטל הגט והאריך שם בפרטא דאי עבד לא מהני ע"ש. והקשה לסברת המרדכי, במי שנשבע שלא למכור שאין במעשיו כלום מהא דאיתא בכתובות (פ"א) דאמר יוסף כיון דאמרו רבנן לא לזבין אם מכר אין מכירתו כלום כנ"ל. והקשה כיון דר"ג הזקן תקן ועשה תקנה שלא יבטלו גיטין א"כ איך קיימ"ל כרבי דאם בטלו ועבר דמבוטל נימא כסברת רב יוסף דסבר בסוגיא דכתובות דבדרבנן לא מהני ופסקינן כן להלכה. ע"ש שתירץ דבאמת רב יוסף דכתובות סובר דהלכה כרשב"ג דבטלו אינו מבוטל ובאמת רב יוסף גופא שם (ע"ב) סובר מפורש דבטלו אינו מבוטל ע"ש בתוס'. ובתשובת גליא מסכתא בקונטרס אחרון (סי' ה') הקשה לדבריו מפ' השולח דמקשה התלמודא על רשב"ג מי איכא מידי דמדאו' לא הוי גיטא ורבנן יעשו גט ולדבריו הא סברת רב יוסף באמת כך דהואיל ואמרו רבנן לא לזבין נתבטל המכירה דכל מידי שיעשה בעבירה לאו מידי הוא ואפי' בהעברת על דרבנן. וע"ש בתשובה שדחה הדמיון דאי עביד לא מהני בדין זה. אמנם בתשובת נוב"י מה"ת חאה"ע (סי' קכ"ט) הקשה נמי לרבא קושיא כזאת ע"ש, והכריע בזה חילוק הרב ש"ך כיון דהביטול היה יכול להיות בהיתר דהיינו בפני השליח או האשה והיינו לפי קושיתו שהקשה שם דהיה להם לתקן שישבע שלא יבטל רק בפני השליח או האשה ואז אם יבטל שלא בפניהם לא יועיל הביטול ולא יצטרכו להפקיע הקידושין ע"ש. וע"ז הוכיח החילוק דהרב ש"ך דמאחר דיכול להיות בהיתר היינו בפני השליח או האשה ולכ"ע מהני ע"ש. אמנם לדברי הפנים מאירות והחת"ס שזכרנו בלאו הכי אין עולה הדמיון יפה דאי עביד לא מהני לדהכא. ובאיסור עשה אי אמרינן אי עביד