ארצות י-הודה סב

הרמב"ם (פ' א' מהלכות נערה הלכה ט'). ולפי מה דמתבאר מגמרא (כתובות כ"ט) דפריך הגמרא אמאי אית לה קנס לנערות פסולות והני בני קנסא נינהו ואמאי אקרי כאן ולו תהי' לאשה אשה הראויה לו ומבואר דקנס תלי בראוי לקיימה דאותה שראויה לקיימא אית לה קנס ואותה שאין ראויה לקיימה אין לה קנס ומדחזינן דאילונית אין לה קנס וע"כ דאין ראוי'. ובזה יש לתרץ דעת הרמב"ם מקושית הראב"ד (פ"א מהלכות נערה הלכה ט') דפסק דקטנה יש לה קנס ואילונית אין לה קנס דזה נגד הגמרא כתובות (ל"ו) דפריך שם רישא לסיפא דהממאנת אין לה קנס כו' הא קטנה בעלמא אית לה מני רבנן היא דאמרי יש קנס לקטנה אימא סיפא אילונית אין לה לא קנס ולא פיתוי אתיא לר"מ דאמר קטנה אין לה קנס והא מקטנותה יצתה לבגר ומסיק שם דהאי תנא סבר לה כר"מ בחדא פירש רש"י דקטנה אין לה קנס משום הכי אין קנס באילונית ומבואר דקטנה ואילונית חד דינא אית להו בין למ"ד דקטנה אית לה קנס ה"ה אילונית ובין למ"ד דלקטנה אין לה קנס ה"ה אילונית והרמב"ם דפסק דלקטנה יש קנס כרבנן דר"מ ואיך פסק דאילונית אין לה קנס דמקטנותה יצתה לבגר וחד דינא אית להו. וגם הטור נתקשה בזה ע"ש בכ"מ דכל נושאי כליו לא מצאו לתרץ זאת. ולדברינו הנ"ל מתורץ שפיר דבאמת הסברא דמקטנותה יצתה לבגר הוא לכ"ע כדמוכח מגמרא הנ"ל דחד דינא אית להו לכ"ע אך משום דאילונית אינה ראויה לקיימה לו וכחלוקינו הנ"ל. לזה חלק הרמב"ם בין קטנה דאף אין ראויה לקיימה עכשיו שהיא קטנה מאחר דאתי לכלל קיום לכשתגדל. לאילונית דלא אתי לכלל קיום לעולם. ואפשר לומר עוד לחזק זאת דרבנן ור"מ בכתובות (ל"ו) במחלקותם לשיטתייהו אזלי דמצינו מחלוקת מבוארת דרבי יהודא וחכמים ביבמות (ס"א) במתניתין אי אילונית מקרי זונה האמורה בתורה ואסורה לכהן הדיוט ומוזהר עליה. דלר' יהודא אילונית היא זונה האמורה בתורה וחכ"א דאין זונה אלא גיורת ומשוחררת ושנבעלה בעילת זנות. וא"כ לר' יהודא בודאי לא מקרי ראוי לקיימה מאחר דהיא זונה האמורה בתורה. וכבר נודע דבר פלוגתיה דר"מ היינו רבנן דר"מ הוא ר' יהודא (כתובות מ"ו). ור' יהודא לשיטתיה (יבמות ס"א) דאילונית היא זונה האמורה בתורה וע"כ לדידיה חלוק קטנה מאילונית דאף דקטנה יש לה קנס לרבי יהודא. היינו משום דראוי לקיימה ואתי לכלל קיום וכנ"ל. משא"כ באילונית דהיא זונה האמורה בתורה בודאי אין ראוי לקיימה ובודאי אין לה קנס ואיך מקשי בגמרא מאילונית אקטנה ולא מצי לאוקמה בשום אופן. דלא קשה רישא לסיפא דלעולם כולה ר' יהודא ושפיר מדייק רישא הא קטנה בעלמא אית לה קנס. וגם סיפא דאילונית אין לה קנס ולא פיתוי לא קשה לדידיה דמשמע דקטנה יש לה קנס דחד דינא אית להו דמקטנותה יצתה לבגר. דלר' יהודא לשיטתיה שפיר חלוק דין אילונית דאף דקטנה יש לה קנס היינו משום דראוי לקיימה משא"כ באילונית דהיא זונה האמורה בתורה בודאי אין לה קנס מאחר דאין ראוי לקיימה ולא קשה רישא לסיפא. אלא ע"כ דהגמרא מקשי רק מצד הסברא דמקטנותה יצתה לבגר ושפיר אית להם חד דינא ובענין ראוי לקיימה לא קא מיירי דבאמת מצד דבעינן ראוי לקיים בודאי חלוק אילונית מקטנה ובאילונית בודאי אינה ראויה לקיימה ע"כ. והרבה הארכתי בזה בחדושי

עוד הקשה המרש"ך דמאי מקשה הש"ס ב"ק אי יהיב דמי חמסן קרית ליה הא תליוהו וזבין כו' דמה בכך דזביניה זביני מ"מ עבירה היא בידו וחמסן הוא דמידי איסורא לא נפלט. והשעה"מ והנתיבות תירצו בשם הרה"מ פ"א מגזילה דהוכחתו הוא דודאי לא עבר שום עבירה דאי דעבר עבירה אזי הי' המקח בטל דהא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ומדחזינן דהמקח קיים מסתמא לא עבר וזהו קושית המקשן ע"ש. ואחר העיון זה אינו דהא עיקר פלוגתא דאביי ורבא בכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עלמ"ה הוא רק בענין שיש בו מלקות וזה הוכחת אביי דמהני מדחזינן דלקי ורבא משני דהא דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא. וכבר נודע קושית האחרונים דמאי משני הגמרא (תמורה ו') בהא דפריך והשתא דשנינן כל הני שינויי מאי איכא בין רבא לאביי ומשני איכא בינייהו רבית הלא בריבית אין מלקות ומהני לכ"ע אף לרבא. דעיקר פלוגתתם ביש בה מלקות וא"כ הכא נמי מאי הוכחה זאת למקשן מאחר דהמקח קיים ע"כ לא עבר הלא בלאו דחמסן לית ביה מלקות מצד לאו שאין בו מעשה או משום שנתן לתשלומין ולכ"ע מהני ולא שייך למחלוקת דאי עביד מהני

והנה בהגהות מרדכי לבמ"צ הקשה בהא דקאמר הגמרא ולחזי זוזי ממאן נקט ומשני לא צריכא דנקט זוזי מתרויהו מחד מדעתו ומחד בע"כ ולא ידעינן הי מנייהו מדעתו. והקשה בעל הגהות מרדכי הא קיימ"ל כרב הונא דתליוהו וזבין זביניה זביניה ותירץ דמיירי דלא אמר רוצה אני וגם בחידושי הגאון ר' צבי חיות לבמ"צ הקשה כן מעצמו ולא ראה שקדמו בהגהות מרדכי ע"ש בהגהות ר' צבי חיות שהחמיר מאוד בקושיא זו. וכשאני לעצמי לא ידענא קושיא דהפי' בדרב הונא דתליוהו וזבין חדושו הוא דבדבר שמכירתו מכירה ויכול להקנות ולמכור אלא דאינו רוצה למכור ומחמת האונס שאונסים אותו הוא מוכר אז חדש רב הונא דזביניה זביניה ואמדינן דעתו דמאחר דקבל מעות מסתמא גמר ומקני משא"כ הכא דמכר לאחד מדעתו ורצונו ומן הדין לא יכול למכור להשני בזה מאי יועיל מדרב הונא הא אפי' ברצונו הטוב לא הוי מכירתו מכירה. אך לכאורה אפשר לומר כונת הגה"מ הנ"ל דמאי דוחקא לאוקמי דנקט מחד מדעתו ומחד בע"כ מאחר דתליוהו וזבין זביניה זביני