ארצות י-הודה נט

מקרי תחילתו בפסול דאל"כ הא משכחת דבא עליה בפני ב' עדים קרובים בנשותיהם דלענין יבום לא הוי עדים דבשעת מעשה היו קרובים בנשותיהם ואח"כ נתרחקו ומעידין שקדמה שכיבתו אלא ע"כ דמקרי תחילתו בפסול ולא מהימני ג"כ לענין קדמה שכבת הבעל דתחילתו בפסול והרבה הארכתי לפלפל בזה בחידושי לאה"ע: סימן כה

ביאור דעת הפוסקים ביסוד התוס' (ע"ז ע"ב) דהיכא דליכא מעות לכ"ע קנה משיכה והרבה חדושי דינים בקניני חצר וחליפין. ואי מהני במתנה קנין חצר וחליפין והרבה חדושי דינים בדין הפקר בשבת ויו"ט

הקצוה"ה (בסי' שס"א) חידש לתרץ קושית התוס' ב"ק ס"ו) דאי יאוש מטעם הפקר לקנו אף באיסורא מטעם הפקר. עפ"י דברי התוס' (ע"ז ע"ב) אף דהיכא דליכא מעות לכ"ע קנה משיכה, אך מ"מ בגזל לא מהני משיכה דלא דמי למציעא ומתנה דבהתירא אתא לידו. אבל בגזל דבאיסורא אתא לידו לא קנה כיון דבמקח לא קנה במשיכה. ע"כ דברי תוס'. ולפ"ז לכך יאוש לא קנה אף מן ההפקר כיון דבמקח בעי מעות מקרי באיסורא אתא לידו ולפ"ז בנכרי דקנה במשיכה מה"ת שוב קני אפי' באיסורא דלדידיה מקרי בהיתירא. ובנכרי מישראל קני ביאוש לבד. וא"כ ר"ל ור"י לשיטתייהו אזלי. דלר"י דכסף מה"ת קנו אזיל לשיטתיה דיאוש אינו קונה ולר"ל דסובר דמשיכה מפורשת מה"ת לשיטתיה אזיל דיאוש קונה ע"ש שתירץ בזה שפיר קושית התוס' לדינא דקיימ"ל כר"י דכסף קונה מה"ת א"כ הא דזוכין בהפקר במשיכה בלא מעות היינו משום דבמציאה ומתנה דליכא דמים משיכה קונה . וא"כ היכא דבאיסורא אתא לידו לא קנו במשיכה כיון דאינו קונה במקח ע"ש. וראיתי להגאון בעל תשובות שואל ומשיב בתשובותיו שהשיג מגמרא (ב"ק קי"ד) נעלו מוכסין חמורו נטלו ליסטים כסותו ופירש"י משום דהוה ליה יאוש ושינוי רשות ותנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים מ"ט דקסבר יאוש לא קנו ומעיקרא באיסורא אתא לידיה והלא רב אשי מוקי לה בליסטים עובד כוכבים. וא"כ יאוש מועיל אף באיסורא אתא לידו לדברי הקצוה"ח ק ע"כ השגתו. ובאמת לק"מ דרב אשי לשיטתיה (בע"א ע"ג) דמשיכה בעובד כוכבים אינו קונה. ולכך יאוש נמי לא מהני ודברי הקצוה"ח נכונים, אמנם קשה לכאורה ביסודו של קצוה"ח דקיימ"ל לדינא דמשיכה בעובד כוכבים קונה דלישראל בכסף ומדלישראל בחדא כו'. וקני עובד כוכבים אפי' באיסורא כנ"ל. ונכרי מישראל ביאוש לבד. וקשה מדברי רש"י (ב"ק קי"ג) ד"ה היכי מייאשי כלומר מי הוה יאוש הא יאוש כדי הוה ואין כאן שינוי רשות כו' הא בעובד כוכבים קני מיאוש הא לפי דברי הקצוה"ח קני עובד כוכבים ביאוש לחודא. אך יש לתרץ דרבא אזיל לשיטתיה לפי שכתבו התוס' (בע"ז ע"א) ד"ה רב אשי אמר דרבא סובר כרשב"ל דמשיכה בכותי אינו קונה. וכבר הכריעו התוס' דלמאן דסבר דמשיכה בעובד כוכבים אינו קונה גם גזל אינו קונה במשיכה. להכי אתי שפיר דלא קני העובד כוכבים כיון דמשיכה לחודא לא קני גבי עובד כוכבים

אמנם בעיקר דברי התוס' (דע"ז) דחדשו במתנה ומציאה קנין משיכה אשר באמת רק כשארי קנינים דרבנן הוא. בעוד אשר כל הקנינים קנין חצר וחליפין ואגב מהנים בזה. ואשר באמת דעת הרמב"ן כן דהני קנינים מועילים במתנה עי' בקצוה"ח (סי' קצ"ח סעיף א). נלענ"ד לתרץ דהחת"ס חיו"ד (סי' שי"ד) אחר שביאר סתירת דברי התוס' בכמה מקומות בענינים שונים בקנין דרבנן מהני מה"ת. העלה ביסוד ברור ונכון בדעת התוס' דקנין דרבנן לא מהני מה"ת. ומעתה אתי שפיר דעת התוס' שחידשו במתנה קנין משיכה בעוד אשר כל הקנינים מועילים במתנה דלשיטתם לא מהני שום קנין דלשיטת התוס' דחצר משום יד אתרביא עי' נתיבות (סי' ר') בפתיחה וכיון דידו ממש אינו קונה למ"ד מעות קונה מאי עדיפא חצר וכקושית הקצוה"ח (בסי' קצ"ח) על הרמב"ן ע"ש. וכן קנין אגב לא מהני מאחר דקנין דרבנן לא מהני מה"ת לשיטתם. ולהכי שפיר לא מהני שום קנין דרבנן לא משיכה ולא אגב ולא שום קנין דרבנן. וחליפין אף דקנין דאו' הוא בכל זאת לתו' לשיטתייהו דמבואר דעת התוס' בקצוה"ח (סי' קצ"ה) דחליפין לא קנו לא בפני הקונה במתנה ואיכא צד אחד דלא קני בחליפין היינו היכא דלא יהיה בפני הקונה. ואיך יקנה מתנה שלא בפני הקונה וזהו קושית התוס' איך יקנה מתנה בכל הצדדים היכא דלא יהי' בפני הקונה. וע"כ מאחר דליכא שום קנין במתנה לכן חדשו דהעיקר קנין בכסף לר' יוחנן דכסף קונה מה"ת וחדשו במקום דלא יכול לקנות בכסף שם יהי' משיכה ולא קנין דרבנן. והרמב"ן לשיטתיה בכל הני דחצר משום שליחות הוא וגם דעתו בכמה מקומות דקנין אגב ד"ת הוא וקנין חליפין קונה אפי' שלא בפני הקונה ולהכי שפיר מהני במתנה קנין חצר וחליפין ואגב להרמב"ן לשיטתיה. אמנם בגוף קושית התוס' (דע"ז) מתנה במה יקנה דלא שייך כסף. לפי הגמרא דמגילה כ"ו דאית ליה לחד דמתנה הוי כמכר דאי לאו דהו"ל הנאה מיניה לא הוה יהיב לי' הלכך הו"ל כמכר ע"ש. וא"כ מה לי שלקח כסף או הנאה שוה כסף אם ההנאה שוה פרוטה ואף דבמ"צ (ט"ז) מחלוקת אמוראים בזה. כבר נתקשה בזה הטורי אבן במגילה בדברי הגמרא דמגילה ובמ"צ אהדדי ע"ש. אך היסוד