ארצות י-הודה נח

מאחר דע"כ צריך לקנות מצד שבועתו אחת היא לו באיזה קנין שיהי' ואף קנין כסף לבד קני. דלולי שבועתו הי' יכול לחזור מאחר דרבנן אפקעינהו לקנין כסף מ"מ מאחר דבלאו הכי אסור לחזור מכח שבועתו אמרינן דגם בקנין כסף גמר להקנות. א"כ היכא דהתנו במפורש דיקנו בכסף וגמרו בדעתם שלא לחזור בודאי דמהני תנאם והוי דומיא דכסף בקרקע דלא יכול לחזור וכמבואר (בסי' ק"צ סעיף ח') ושפיר למד הב"י דינו ושגם דעת המהריב"ל כן. ועי' בנתיבות המשפט (סי' ק"צ). והנה במה שזכרתי למעלה ספיקו של המל"מ בביאת יבמה אי צריכה עדים או לא. ולכאורה קשה כיון דהוי ליה דבר שבערוה למה לא יהי' צריך עדים כמו בחליצה. אמנם לפי מה שמבואר דעת המהרי"ק (שורש ע"ב) דכל שלא אתחזק איסורא מהימן עד אחד אף בדבר שבערוה והרבה הארכתי לבאר בחידושי דיליף דבר מממון דמהני. היכא דלא אתחזק לא לזה ולא לזה דמהני כמו בממון. ועי' בשער המשפט (סי' ל"ג) ושפיר לפי זה דלהיבם אית ליה חזקת היתר ולא מקרי דבר שבערוה משא"כ בחליצה דאנו דנין נגד אחרים ולגבייהו הוי לה חזקת זקוקה ליבם. אמנם באמת מדברי התוס' גיטין הנ"ל שזכרנו בשם ר"ת דצריך עדים בנתינת הגט משום דאין דבר שבערוה פחות משנים. ועי' בנתיבות המשפט (סי' ל"ו) שהאריך להקשות בהא דאמרו ביבמות (ק"ה) גבי מעשה שחלצו בינו לבינה והכשיר רע"ק ופריך הש"ס בינו לבינה מנא ידעינן ופירש הנמוק"י דהקושיא היא כיון דהוי דבר שבערוה אין להאמינו פחות משנים ואף שנאמן לנו אין דבר שבערוה פחות משנים. וע"ז הקשה הנמוק"י דהא קיימ"ל דבעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן וה"ה באומר חלצתי. והקשה הנתיבות דמאי קושיא דהא דבעל שאמר גרשתי את אשתי דנאמן הוא באומר שגרשה בפני עדים. אבל אמר גרשתי את אשתי בלא עדים אינו נאמן וה"ה כאן הא אומר שחלצה בינו לבינה ואין דבר שבערוה פחות משנים. וחידש שם דהא דאין דבר שבערוה פחות משנים דמצינו בגיטין וחליצה וקדושין לאו בחדא מחתא מחתינהו וכל אחד טעם אחר ע"ש ומדברי התוס' הנ"ל נסתר זאת ע"ש וצ"ע. ועי' בשו"ת אבקת רוכל להגאון בעל ב"י (סי' קכ"ט) שנשאל באחד שקנה מחבירו מאה ככרים ברזל ואמר המוכר להלוקח שהברזל הנזכר הוא תוך ספינת פלוני ונתרצה הלוקח ליקח בלא קנין משיכה ונתן לו מקצת הדמים והשאר זקפן עליו במלוה. ואח"כ נטבע הספינה ועתה באים לדין שהמוכר תובע שאר הדמים והלוקח תובע מעותיו שנתן בחזרה מאחר דלא קנה בקנין משיכה כדין ע"ש שהכריע מאחר דלא הי' קנין בדבר ולא נקנה לו הברזל ומחויב להחזיר את דמיו ומהתימא מאחר דהכריע בעצמו בח"מ סי' הנ"ל באם התנו בהדיא דיקנו במעות קנה והכא דהתנו במעות ונתפשרו ביניהם אמאי לא הוי קנין גמור. ע"ש שפלפל אף לענין מי שפרע אם צריך לקבל הלוקח וצ"ע

ובגמרא הנ"ל שזכרנו מיבמות (נ"ח) יש לתרץ ולפשוט ספיקו של הגאון ר' שלמה איגר בתשובת רש"א (סי' רכ"א) ביבם שבא על יבימתו וכשבא אמר במפורש שאינו רוצה לקנותה בביאה זו אם קנה לה או לא. ומדברי רש"י ריש פ' הבא על יבמתו דפירש מזיד שבא עליה בזנות ולא למצוה אין ראיה דיש לומר דלא מיירי במפרש להדיא שאין רוצה בקנינה אלא שבא עליה סתם לשם זנות כו'. ואי קשיא אי לא פירש מנא ידעינן כוונתו לזנות. י"ל דעדים ראו אותו מבחוץ שבא עליה והוא לא הכיר בהם וכיון דביאת יבום צריכה עדים חזינן דלא נתכוין לקנותה מדבא עליה בלא עדים. אך לא נתכוין בפירוש שלא לקנותה משו"ה קנה אותה. אך היכא דנתכוין בפירוש שלא לקנותה עדיין לא שמענו אם התורה הקנתה לו בע"כ. ולדעתי נראה ראי' מפורשת מגמרא הנ"ל (נ"ח) האי ארוסה היכי דמי כו' אמר רמי בר חמא משכחת לה שבא עליה ארוסה בבית אביה דכותיה גבי שומרת יבם שבא עליה בבית חמיה שומרת יבם קרית לה אשתו מעליתא היא דהא אמר רב קנה לכל. ובין כל הקושיות שהקשו המפרשים בגמ' הנ"ל לשיטת הסוברים דביאת יבם ביבמה צריכה עדים דלמא מיירי דבעל בלא עדים דקנה אותה ואשתו מעליא לא מקרי כנ"ל שזכרנו. ולדעת הגרש"א לוקי דאמר בפירוש שאינו רוצה לקנותה דלא קני לה. אלא לאו דקנה אפי' אמר בפירוש שאינו רוצה לקנותה. ובגוף קושית המל"מ על מהריב"ל עי' בשעה"מ הלכות אישות (פ'. הלכה ה'). ועי' בדרוש וחידוש להגאון רע"א בחידושיו למס' כתובות (דף ל') דחדש שם דעשה דבעולה לכוה"ג הוא רק עליו ולא עליה לפי הגמ' דיבמות (פ"ד) דהוזהרו כשירות להנשא לפסולים דכתיב יקחו לשון רבים לא יקחו. וא"כ לגבי העשה דבתולה מעמיו יקח אשה ולא בעולה דכתיב בלשון יקח י"ל דהעשה רק עליו ולא עליה ע"ש. וא"כ כמו דאמרי' דבסתם כל הבועל דעתו על גמר ביאה ה"נ דעתה דידה על גמר ביאה והיא דאינה מצווה על איסור דבעולה לכוה"ג לא הוי כפרשה דדעתה על תחילת ביאה ע"ש. ובגוף ספיקו של המל"מ שזכרנו ביבום אי צריכה עדים ובקושית הנוב"י מיבמות (נ"ח) דכוותיה גבי שומרת יבם כו'. וגם הב"מ הקשה כן בסי' הנ"ל ראיתי דבר נחמד בתשובת רע"א (סי' צ"ד) שתירץ דבממנ"פ בדליכא עדים מנא ידעינן דקדמה שכיבתו. דלמא באמת לא בא עליה. ואף דמשכחת שבא עליה ב' פעמים בכל פעם בפני עד אחד דיבום לא חלה דבכהאי גונא לא מקרי עדי קדושין כמ"ש הר"ן (פ"ז דגיטין). ולענין זה דקדמה שכיבת בעל מקרי עדים כמו הלואה אחר הלואה. וצ"ל דלענין שתית סוטה בכלל דיני נפשות ולא מהני עדות מיוחדת ולפ"ז הוציא שם דין חדש דב' עדים קרובים בנשותיהם