ארצות י-הודה נז

עדים. והוא מהגהות (פ' ב"ש) הובא בד"מ (אות ג' סעיף ב'), וזה לשון הד"מ שם ובהגהות הב"ש תמה דבעינן לזר כמו גבי קדושין. אבל בלא עדים אינו קונה קנין גמור וצריכה גט וחליצה עכ"ל. ובאמת ליתא שם הכי רק דכתב דאינו יכול לפטור בגט בלא חליצה. אבל מאין הוציא הד"מ דגם בחליצה בלא גט לא מפטרה ותמוה לדעתי. והנה המל"מ (בפרק ב' מהלכות יבום וחליצה הלכה ד') נסתפק בזה אי בעי עדים או לא והביא הב"ש שהביא הד"מ. והנוב"י מה"ת חאה"ע (סי' קמ"ח) הביא קושיא על המל"מ הנ"ל מגמרא יבמות (נ"ח) דכותי' גבי שומרת יבם כו' והאמר רב קנה לכל ואמאי לא מוקי בבא עליה שלא בפני עדים ע"ש (ובסי' קמ"ט) תשובה הנ"ל וקושיא זו הקשה נמי הגאון רע"א בתשובותיו (סי' רכ"ד). גם בביאורי הגר"א לש"ע אה"ע (סי' קס"ו) מצאתי שעמד בזה ונכנסו בדחוקים לתרץ קושיא זו ע"ש בדבריהם וגם אני אענה את חלקי לתרץ זאת ולהביא ראי' נכונה לדברי דהנה התוס' בגיטין (דף ד') ד"ה דקיימא לן הלכה כו' שם אומר ר"ת דאפי' לר"מ בעי עדים בשעת נתינת הגט דאין דבר שבערוה פחות משנים. וכן שטר מתנת קרקע או שטר מכר שהוה לקנין הקרקע ואינו לראי' אין מועיל כלום לר' אלעזר אם ידוע שנתנו שלא בפני עדים. מיהו יש לחלק דלענין ממון דמהני הודאת בע"ד כמאה עדים סגי בעדי חתימה במקום הודאת בע"ד. אבל בקדושין וגירושין לא מהני הודאת בע"ד משום דמחייבי לאחריני דבקדושין אסר לה אקרובים ובגירושין אסר לה אכהן עכ"ל התוס'. ומאחר שזכינו לדברי התוס' הנ"ל יהי' תלוי אי יבמה לזר צריכה עדים או לא. בדינא אי קדושין תופסין בה או לא דאי קדושין תופסין בה וצריכה גט וא"כ אם נאמין לו בלא עדים הרי זה קא מחייב לאחריני משא"כ אי נימא דאין קדושין תופסין ביבמה לשוק. וא"כ לא קא מחייב לאחריני כיון דאין הקדושין תופסין בה. וא"כ מותר אפי' בלא עדים. ומעתה אתי שפיר ומתורץ הקושיא הנ"ל בטוב טעם ודעת. דסברת הש"ג בשם הריא"ז כיון דאנן קיימ"ל כשמואל דיבמה לשוק בעניותינו צריכה גט. וא"כ קדושין תופסין בה ואם נאמין לו בלא עדים קא מחייב לאחריני. לכן לא מצי הגמרא ביבמות (נ"ח) להעמיד שבא עליה בלא עדים דלרב לשיטתיה דקאי כל הסוגיא כותיה דאמר יש חופה לפסולות ולדידיה לשיטתיה דסבר דאין קדושין תופסין ביבמה לשוק ולא קא מחייב לאחריני ומותר אפי' בלא עדים ושפיר מקשה הגמרא דכותיה גבי שומרת יבם כו' דלא מצי לאוקמי שבא עליה שלא בפני עדים וזה ביארנו סברת הש"ג בשם הריא"ז דלא קשה עליו מסוגיא הנ"ל. ומעתה אביא ראי' לדברי הש"ג הנ"ל מגמרא מפורשת יבמות (מ"ב ע"א) מתיב רב חנינא הספיקות חולצות ולא מתיבמות מאי ספיקות אילימא ספק קדושין אמאי לא מתיבמת תתיבם ואין בכך כלום. ופירש"י תתיבם ממה נפשך אם היא יבמתו שפיר מתיבם ואי לאו יבמתו קדושין הוי. הא הוא נכרית בעלמא נסיב כו'. ומזה ראי' ברורה לדברי הש"ג בשם הריא"ז ז"ל דאל"כ קשה דאיך תתקדש בקדושי יבמה אף לשם אישות ממש בלא קדושין אחרים. אם נימא דביאת יבם ביבמה לא צריכה עדים הא בקדושי בודאי לא יועיל בלא עדים אלא שמ"מ דאף ביבמה בעי עדים. אברא דסוף סוף קשה לי איך יועיל קדושי יבמה לחוד לקדושי אשה בעלמא לשם אשות דביבמה לא בעי כוונה כדתנן נתכוין להטיח כו' ונפל ונתקע ביבמתו מהני ובקדושין לא תועיל זאת. והרבה הארכתי בזה לתרץ לשיטת הר"ן נדרים (כ"ט) דקדושי אשה מטעם הפקר ואכ"מ. אמנם לדברי הש"ג בשם הריא"ז ראי' נכונה מגמרא הנ"ל. אמנם קשה לי בענין הנ"ל דברי הגר"א ז"ל שם (סי' הנ"ל ס"ק ע') דכתב וז"ל ולא משמע כן בתוס' קדושין (י"ב) ד"ה משום פריצותא ע"ש. וכוונתו בזה דזה לשון התוס' שם מפרש ר"ת דהיינו משום שצריך עדי כיעור עם עדי ביאה ודבר מכוער שמעמיד עדים על כך. וקשה דביבמות (פ' ר"ג) מייתי לה מצות יבום מקדש והדר בעיל. לא קדש לוקה כרב והתם לאו משום עדים. וא"כ כוונתו דאמאי לוקה ביבמה הא ביבמה לא בעי עדים. אמנם באמת תמוהים דברי הגאון הנ"ל דבאמת כוונתם לדרך אחרת וכמו שהבין כוונתם ז"ל בשעה"מ (בפ"ב) מהלכות יבום וחליצה דהכי כוונתם דהתם תני דאי לא קדיש תחלה לוקה הרי גבי יבמה אפי' אי מתחלה מקדשי והדר בעיל נמי בעי עדים כיון דמדאו' אינה נקנית אלא בביאה. וא"כ אמאי תני התם דאי לא קדיש תחלה לוקה. וא"כ כונתם אדרבה מוכח אפכא כדעת הש"ג הנ"ל ועוד ראי' מדברי התוס' הנ"ל. ועי' בנוב"י מה"ת (סי' הנ"ל) דהביא דברי השעה"מ והבנתו בדברי התוס' וכתב עליו דדבריו נכונים. ודברי הגר"א לא זכיתי להבין לפי קוצר בינתי. וא"כ מאחר דהוכחנו דביאת יבם ביבמה לקנות בעי עדים נסתר תירץ הגאון בעל שואל ומשיב בקושית הקדמונים

והנה קשה לי בדברי המהריב"ל הנ"ל דהיכא דאיכא שבועה בדבר קונה בכסף לחוד דבודאי לא יעשה איסור לעבור על שבועתו דאי נימא אף דמתנה לקנות בכסף לחוד לא מהני תנאו כמו שהוכיח הרב ש"ך שם א"כ מאי מהני דגמר בדעתו לקנות בכסף לחוד מאחר דמן הדין לא מהני והשבועה לא היתה אלא אם יהיה מצד הדין קנין כהלכה אזי מחויב לקנות ומאחר דמן הדין לא מהני קנין כסף אף בהתנו בודאי יכול המוכר לחזור. וכן הקונה יכול לחזור ולא עברי על שבועתם. ואין לומר דמשום השבועה דנשבע כוונת המהרי"ל. דהא באמת שבועה אין עושה קנין ורק דאסור לחזור. אך בכל זאת צריך קנין כדין. ועי' בקצוה"ח (סי' רע"ח ס"ק ט"ו) אלא ע"כ דהעיקר בהקנאה תליא מילתא אם גמר בדעתו לקנות או לא וכן המוכר להקנות. וע"כ היכא דאיכא שבועה בדבר ואסור לחזור מצד השבועה אז אמרינן