ארצות י-הודה נג

כתב הרמב"ם שהוא חייב ותמה המל"מ (פ"ג מגנבה) דכאן נתערב איסור אחר עמו ולא שייך שליח לד"ע ובטל השליחות לגמרי והו"ל כאילו לא צוהו לשחוט כלל. וכדעת הנוב"י דחדש דהיכא דאין שליח לד"ע המעשה בטל וא"כ סתרי דברי הרמב"ם. אמנם באמת יש לתרץ לפי מה דקיימ"ל כרב ששת ב"ק ס"ח דלא בעינן בטביחה ומכירה אהני מעשיו. א"כ ה"נ נהי דהשליחות בטל מצד איסור שבת מ"מ כיון דלא בעינן שיועילו מעשיו והוא ציוה לו לשחוט בשבת אזי לעולם חייב בשבת המשלח אעפ"י שהשליחות באמת בטילה. אמנם לתירוץ הב"מ הנ"ל יש לתרץ קושית המל"מ בפשיטות דע"כ לא שייך לומר דכל שנתערב איסור אחר בטל השליחות רק בשאר איסורים דשייך שליחות ואמרינן מיגו דבטל השליחות לענין האיסור אחר דלא גלתה התורה דיש שליח לד"ע בטל נמי לענין מעילה וכדברי הרמב"ם בעצמו לענין מעילה משא"כ בעשה שליח לשחוט בשבת דעל איסור שבת לא שייך כלל ענין שליח לד"ע. דבשבת עקר הקפידא על גופו וגופו שובת וכתירוץ הב"מ וא"כ שוב שפיר חל השליחות על הטביחה דלא שייך לומר מיגו דבטל השליחות לענין שבת דבשבת אינו נופל כלל שליחות לד"ע. אמנם בעיקר תירוץ הב"מ קשה מהא דאמר רב אשי (חולין קט"ו) מנין לבב"ח שהוא אסור באכילה שנאמר לא תאכל כ"ת כל שתעבתי לך הרי הוא בבל תאכל ופירש"י ה"ה בבל תאכל עולמית בכל ענינים בין שבא בעבירה בין שלא בעבירה כגון על ידי קטן או עובד כוכבים מאחר שתעבתי לך אסור. וא"כ אף דגלתה רחמנא דהיא קודש ואין מעשיה קודש מ"מ תועבה מקרי. ומצאתי בספר חות יאיר בשם חתנו דהוכיח דעת רש"י דאף דנעשה בהיתר מקרי תועבה דאל"כ קשה בין לחזקי' בין לר"א כיון דאיסור אכילה ידעינן מקרא דלא תאכל כל תועבה רק דהוה אסרינן בהנאה בו אפי' בשוגג. וא"כ אצטריך קרא לגמרי להיתר הנאה או שוגג והוי דאי להיתירא והא אמרינן ביבמות (ע"ח) דאי להיתירא לא כתב רחמנא קרא ואיך ס"ד הכא אפי' עבר ובישל או שחט בשבת יהי' מותר. אלא ע"כ כסברת רש"י בדעת רב אשי דדבר הנעשה בהיתר מקרי תועבה וי"ל דאצטריך קרא להתיר היכא דנעשה ע"י קטן או עובד כוכבים. אך קשה למ"ד מע"ש דרבנן דדרשינן היא קודש כו' ועיקר קרא אתי להיתירא והוי דאי להיתירא אלא ע"כ למ"ד מעשה שבת דרבנן אף נעשה בהיתר מקרי תועבה ע"ש שהאריך בזה דמ"ד מעשה שבת דרבנן מקרא דהיא קודש כו' סובר דאף נעשה בהיתר מקרי תועבה וא"כ נסתר תירץ הב"מ. והנה הגאון רע"א בתשובה (סי' קכ"ט) הוציא מדברי התוס' (במ"צ יוד) ד"ה דאמר לישראל דמשום לפני עור לא אמרינן אין שליח לד"ע ע"ש ועיין בתשובה הנ"ל (סי' קל"ג) לענין תפיסה בחצר כיון דחצירו קונה מדין שליחות והוי כתופס לב"ח במקום שחב לאחרים כמו בשליח ולפי פירוש הגאון בעפ"י שזכרנו דהטעם דתופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא מהני ע"י שליח דכיון דחב לאחרים הוי בעבירה ואין שליח לד"ע. א"כ בחצר דבע"כ מותיב ביה לא שייך שליח לד"ע כתירץ הגמרא (ב"מ יוד) ע"ש דהשואל רצה לפרש כן ודחה שם הגאון דכללא הוא בשליחות דחצר. דלא בעינן כל פרטי דברים דצריכים להיות בשליח וכל מה דיוכל לעשות ע"י שליח יכול לעשות ע"י חצר ע"ש. והנה בקטן דאין לו יד ולא הוי בר חיובא מחלוקת הנמק"י והש"ך (בסי' קפ"ב) דהנמק"י כתב דקטן שאין לו יד כלל חייב. והש"ך כתב דאין שליחות לקטן והביא ראי' מהא דאמרו השולח את הבערה ביד חשו"ק דפטור בדיני אדם הא ביד פקח חייב ופריך הש"ס בקידושין (מ"ב) והא שלוחו של אדם כמותו ומשני משום דאין שליח לדבר עבירה וא"כ יקשה למה ברישא פטור והא חשו"ק לאו בני חיובא נינהו וע"כ משום דאין שליחות לקטן ע"ש. ובאמת נראה לפי עניות דעתי דלשיטת התוס' דבשוגג לא שייך שליח לד"ע א"כ ה"ה בקטן דאינו יודע כלל אם הוה איסור שוב לא שייך שליח לד"ע וחייב המשלח לפי חילוק השעה"מ הנ"ל דהיכא דהמשלח ידע שהשליח לא ידע דיש איסור בדבר. ולפי דברי רש"י הנ"ל דחולין (קט"ו) שזכרנו דאף שנעשה בהיתר על ידי קטן או עובד כוכבים תועבה מקרי. ובודאי מידי דהוה כמו חצר דבע"כ מותיב ביה ובאמת לדינא אף דקיימ"ל כרב סמא דהחילוק הוא דאי בעי עביד כו' נמי לא שייך בקטן דלאו בר דעת הוא ואינו יודע להבחין ומתורץ קושית הש"ך על הנמק"י מהא דקיימ"ל כרב סמא. והנה ביור"ד (סי' ק"ס בש"ך ס"ק כ"ב) מבואר דתשובת רש"י אזיל ע"כ כרבינא דתלוי בבר חיובא

הנה במחנה אפרים הלכות שלוחין (סי' ט') . האריך במי שנשבע שלא לקדש אשה זאת ואח"כ עשה שליח לקדש אי חלו הקדושין דאין שליח לד"ע וכתב ג"כ דלרבינא מקודשת דהשליח לאו בר חיובא. ובאמת קשה זאת דבודאי מקרי בר חיובא אם הי' הוא נשבע. אמנם מה שהקשה שם מהמדיר דמותר על ידי שליח אלמא כל דאינו בר חיובא לא מקרי שליח לד"ע. הנה בט"ז יו"ד (סי' ק"ס ס"ק י"א) הרגיש בזה והעלה מזה דמכל מקום אף דאין שליח לד"ע מ"מ איסור עשה המשלח ובאמת משמע כן בכמה מקומות. אמנם המ"א כתב שם בטעם דאין שייך שליח לד"ע כיון דאין האשה גופא אסורה על המשלח אלא איסורא הוא דרביע עלה שלא לקדש והרבה הארכתי בזה בחידושי בענין כל מלתא דלא מצי למיעבד לא מצי משוה שליח דקשה מנזיר (י"ב) ועיין בנוב"י מהדו"ק (ח' אה"ע סי' ק"כ) ועיין בתפארת ישראל גיטין (פ' א' משנה ואו) האומר תן גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי כו' דהקשה דהמשחרר עבדו עובר בעשה ואין שליח לד"ע ע"ש ובספר בית מאיר (סי' ל"ה) באה"ע האריך בזה ועיין בתשובת