ארצות י-הודה נ

ישתעבדו לב"ח שפיר מצינו למימר דהכוונה שימחול הב"ח שעבודו. אך הלא נודע דעת הרמ"א בח"מ (סי' ר"ט סעיף ד') בהגה"ה שם דכשם שאין יכול להקנות דבר שלבל"ע כך אין יכול למחול דבר שלבל"ע. והסמ"ע והט"ז הקשו ממ"ש הרמ"א (סעיף ח' בסי' הנ"ל) דיכול אדם לסלק עצמו וכוחו מדבר שלבל"ע ודברי הרמ"א מבוארים יותר במרדכי הובא בקצוה"ח (סי' ר"ע ס"ק י"ג) באשה שסלקה עצמה מקרקע שיקנה בעלה אח"כ ע"ש. והיינו דוקא מקרקע שקנה אח"כ אבל בקרקע שקנה כבר לא מהני סילוק ע"ש. והסמ"ע תירץ דהרמ"א לא פליג דהמהר"מ קאי על אדם שיש לו שעבוד על נכסי חבירו וכיון דכבר נשתעבדו לו משו"ה יכול לסלק אותו שעבוד אף מנכסים שלא קנה עדיין הנתחייב ע"ש. וכבר השיגו בע"ז שם דכמה סוגיות מלאות נגד זה דאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר מתנה עליה שלא יירשנה והיינו מקודם נשואי אשתו אמנם באבני מלואים (סי' צ"ב ס"ק ב') הוכיח בביאור הירושלמי שהביא ריש פ' הכותב והעלה דודאי אין מן הראוי שיועיל הסילוק אפי' בעודה ארוסה לנכסים שיפלו לה משנשאת כיון דלית ליה שום שייכות בנכסים הללו שהרי עדיין לא באו לידה. אלא הא דמועיל סילוק אפי' לנכסים שיפלו אח"כ לדעת הרא"ש היינו משום דהסילוק אינו מגוף הנכסים אלא מגוף האשה שמסלק עצמו שלא יזכה בה באשה בשעת נישואין למכירת נכסים ולפירות. ובאשה גופא כבר יש לו שייכות בגוה שהרי ארוסה היא לו וזכה בה בתורת אירוסין. ולפי"ז העלה בדין דהמהר"מ במרדכי לענין סילוק האשה מקרקע שיקנה בעלה דלא מהני הסילוק כיון דעדיין לא קנה הקרקע הו"ל דבר שאינו ברשותו ולא מהני סילוק בזה מצד הקרקע. ומצד השעבוד אי אפשר לסלק כיון דכבר זכתה בו והו"ל כמו נשואה ע"ש דהמהר"מ ע"כ סובר דמהני סילוק אפי' בדבר שאין לו שום שייכות בגוה. ובסמ"ע כתב דהמהר"מ אינו חולק ולע"ד דחולק עכ"ל הא"מ. וא"כ לדעת המהר"מ במרדכי הנ"ל לא נתן להאמר בטעם דיכול להתנות הנותן מתנה שלא תחול עליה שום שעבוד משום דבר שבממון תנאו קיים. והכונה שימחול הב"ח שעבודו כאשר הכרענו לעיל דעת הרשב"א בפירושו של דבר שבממון תנאו קיים דהוא משום מחילה דאיך מהני מחילה בבע"ח שילוה אח"כ דהוי דבר שלבל"ע. והא"מ הוכיח דכן דעת הרא"ש בביאורו להירושלמי שהביא ריש הכותב שזכרנו. וע"כ הרא"ש בתשובה כלל ע"ד אחז בטעם משום דאין יד ב"ח כיד בעל ורב לגבי עבד ואשה משום דב"ח מכאן ולהבא גובה. אמנם בשעה"מ הלכות עבדים (פ"ו) הביא תשובת הרמב"ן הביאו בעה"ת שער ד' דהנותן מתנה לחבירו ע"מ שלא ישתעבדו לב"ח תנאו קיים אע"ג דמתנה ע"מ שכתוב בתורה דבדבר שבממון תנאו קיים. וראיתי בא"מ (סי' פ"ה) שהביא דברי הרמב"ן ופלפל שם בדבריו והעיר במקצת דברינו ומהתימא על הגאונים האלו שנעלם מהם דברי המחבר הנ"ל. ומה שיש לעמוד בדבריו והנראה לע"ד כתבתי

והנה בהא דאמרו בגמרא כדרב כהנא וכדרבא מחלוקת הפוסקים בזה אי דוקא כדרבא לפי שהוא דרבנן לכך יכול לאמור אי אפשי בתקנת חכמים אבל בדאו' לא מהני סילוק וזה דעת התוס'. ודעת הר"ן דאפי' בדא' כל שעדיין לא בא לידו מהני סילוק והא דמייתי הש"ס כדרבא היינו דלא נימא איפכא דהא דאמר ר' כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר היינו משום דס"ל ירושת הבעל דאו' אבל בדרבנן לא מהני סילוק. דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה לכן מייתי כדרבא דלא אכפת לן בהכי. ואפי' בדרבנן נמי מהני סילוק. והא דיורש לא מצי סלוקיה נפשיה מנכסי אביו משום דכל שעה ראוי לירש הו"ל כאילו בא לידו ע"ש. וביאור דברי הר"ן דלא מהני סילוק בנחלת אבותיו הוא דאע"ג דלענין מקנה הו"ל דבר שלבל"ע כמו אם אמר מה שאירש מאבא מכור לך דלא אמר כלום אפי' הכי לענין סילוק חשוב כמו בא לידו כיון שראוי לירש בכל שעה ולא מהני בזה סילוק. וה"ה כתב הטעם דבמידי דבא ממילא לא שייך סילוק. ודוקא נחלה הבאה לאדם ממקום אחר יכול לסלק. ולהתוס' הטעם דלא מהני סילוק בנחלת אבותיו משום דבדאורייתא לא מהני סילוק. והקצוה"ח (בסי' רע"ח ס"ק י"ג) הסכים להני דסוברים דבדאו' לא מהני סילוק ובעי מחילה גמורה ורק בבכור מהני סילוק משום דמתנה קרי רחמנא. ובאמת הקצוה"ח בעצמו (בסי' ר"ט סקי"א) הביא דברי המראנ"ח דמסתפק בשיטת התוס' אי מהני סילוק בדאו' הובא במל"מ (פ' כ"ג מהלכות אשות) והקצוה"ח העלה שם בשיטת התוס' דכיון דקיימ"ל דמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו קיים ה"ה דמהני סילוק אפי' בדאו' ומשום דסילוק הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ואפי' שלא על דר תנאי הוי מתנה ע"מ שכב"ת. והביא ראיות נכונות מגמרא כתיבות פ' אע"פ ע"ש ומדברי התוס' גיטין ריש פ' הזורק ד"ה כדרב הונא דכתבו וז"ל ומביא שפיר מדרב כהנא כו'. וכי תימא מאי שנא מנחלת אבותיו לא דמי שהרי תקנת חכמים היא וכדרבא דהאומר אי אפשי בתקנת חכמים. ואע"ג דלרב אית ליה בהכותב (פ"ג) דאפי' בדאו' יוכל להתנות. הש"ס דהכא לא ס"ל הכי. ועוד דבמסקנא לא קאי הכי עכ"ל. מוכח מדבריהם דלא הוצרכו לכדרבא אלא אי סבירא לן דבדאו' לא מהני תנאי וסלוק אפי' שלא על דרך תנאי הו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה. אבל לדידן דקיימ"ל דאפי' מתנה ע"מ שכב"ת בדבר שבממון תנאו קיים ה"ה סלוק דמהני אפי' בדאו' וא"כ לדינא גם לשיטת התוס' מהני סלוק אפי' בדאו' והש"ס דנקיט לכדרבא לשיטת התוס' היינו לפום מאי דהוי ס"ל לש"ס דמתנה על מה שכתוב בתורה אפי' בדבר שבממון תנאו בטל. ובאמת ראי' נכונה היא וראיתי להנתיבות המשפט (סי' ר"ט) השיג על קצוה"ח