ארצות י-הודה מט

הדמים ובודאי נותן הדין שאף ממשועבדים יגבה דמים שלקח ומצאתי בשער המשפט (סי' ס"ו) שהעיר בזה (בס"ק כ"ט) שהביא ראי' לדבריהם מגמרא כתובות פ' נערה שנתפתתה מ"ז דאיתא התם דראב"ע סובר דאלמנה מן הנשואין גובה הכל כל מה שכתב לה ומן האירוסין גובה בתולה מאתים ואלמנה מנה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה והיינו משום דאזיל בתר אומדנא והקשו בתוס' א"כ כל אדם הלוקח בהמה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא ע"מ כן לקחה ותירצו דהתם אנן סהדי שהי' מכניס את עצמו באותו ספק דאף אם הי' אומר לו כשתטרוף יש לך לקבל ההפסד הי' לוקחה אבל הכא לא כתב לה אלא ע"מ לכונסה כו' וא"כ הכא נמי אנן סהדי שלא הי' קונה השטר אם לא ישלם לו אם ימחול כו' והו"ל כאילו הי' להם תנאי מפורש שעל כל פנים יחזיר לו הדמים שקבל אם ימחול וא"כ לא שייך מקח טעות וזה אף למאן דלא דאין דינא דגרמי ע"ש שביאר דשיטת התוס' אינו כן אלא דעתם דלמאן דלא דאין דינא דגרמי א"צ לשלם אף הדמים שקבל וא"כ קשה בדבריהם מפ' נערה ע"ש. ובאמת נלע"ד מאחר דקיימ"ל (בסי' ס"ו סעיף כ"ג) דאף אם התנה שלא ימחול בכל זאת אם מחלו מחול עיין בש"ך שם שהוכיח דה"ה אם התנה ע"מ שלא ימחול אם מחלו מחול ובודאי קשה לכאורה דהא נתבטל המכר מאחר דהתנה שלא ימחול אלא ע"כ כיון דהמכירה מכירה גמורה ולשיטת ר"ת הטעם דיכול למחול משום דנשאר לו שעבוד הגוף להמלוה המוכר א"כ לא יוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי מאחר דאין שייכות להמכר דאף אם התנה בכל זאת מהני מחילה. אמנם בגוף דינו של הש"ך דהוכיח דה"ה אם התנה ע"מ שלא ימחול לא מהני תנאו השיג עליו בתשובת עמודי אור (סי' ק"א) דתלי במחלוקת הפוסקים (בסי' רמ"א) אי בתפיס שטרא לא מהני מחילה ע"ש ועיין בשו"ת צ"צ (סי' קי"ח) בב"ח שבאים לגבות מלוה אחד ואמר הלוה שהוא חייב גם לאחרים ואין לאחרים לשלם כולן ואותן אחרים אינם בכאן ודרים בעיר אחרת ואלו שבכאן דוחקים ובאים לגבות מיד הלוה כדי שיהיו זוכים אח"כ בדין במה שקדמו וגבו מה שגבו במטלטלין שאין דין קדימה ע"ש שהביא דברי הב"י בח"מ (סי' ק"ד) שהביא תשובת מיימוני דספר משפטים (סי' מ"א) על מי שיש עליו חובות הרבה ואין לו כדי לפרוע לכולם דאין הדין יכול לכופו לפרוע לאחד מהם ממטלטלי ודיינא דמזדקיק לחד מינייהו ומפיק מלוה לאו שפיר עבד ע"ש שתמה הב"י עליו דאיך יכול להיות שאם אחד מהבע"ח במדינת הים יפסידו האחרים ולא יכופו אותו ב"ד שיפרעם עד שיבא אותו האחר ולקתה מדת הדין והב"ח השיג עליו והצ"צ הסכים לדינא לדעת הב"ח והביא דמצא כן בפסקי הרב מרקאנט"י סי' תקכ"ד: סימן כא

ביאור דעת הפוסקים בדין יאוש וסילוק בחוב אי מהני ופלפול בדעת הפוסקים בזה וביאור הרבה חדושי דינים בדבר שבממון תנאו קיים וביאור כמה סוגיות בזה

בש"ע ע ח"מ (סי' קי"א סעיף ג') אם נתנו ללוה מתנה על תנאי שלא תחול עליה שום שעבוד לא חוב ולא כתובה שקדם למתנה ולא יחול עליה להבא. התנאי קיים ולא יגבה בע"ח ממנה אפי' כתב לו דאקנה כו'. והטעם מבואר בטור דאע"ג דהמתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים דלא אמרה תורה שיקנה זה אלא ברצונו וכיון דאם אין הבע"ח רוצה שישתעבדו לו נכסים אלו וודאי דלא משתעבדי ליה והרי מהני רצונו של המקבל לכך גם הנותן יכול להתנות על מנת שלא יתרצה הב"ח לזכות בשעבודו. ואם ירצה לזכות תהי' המתנה בטילה ונמצא לקח ממון אחרים. ואתי עלה מטעם דדבר שבממון תנאו קיים. ומקור דין זה הוא מתשובת הרא"ש כלל ע"ד והמעיין בתשובת הרא"ש שם יראה דלא מטעם דבר שבממון תנאו קיים אתינן עלה דזה לשון הרא"ש שם אבל אני אומר שאין לדמות נדון זה לקנין עבד בלא רבו וקנין אשה בלא בעלה. דהתם יד העבד כקנין רבו כו'. והוי כנותן מתנה לחבירו ואמר ע"מ שלא יהי' שלך קנה לך דקנה דכל תנאי שסותר המעשה לא הוי תנאי. אבל בנ"ד אין יד המקבל מתנה כיד הב"ח וכתובת אשה שנאמר שזכו מיד בקבלת המתנה לפי שאין להם בגוף הקרקע כלום שאין להם בנכסי הלוה אלא שעבוד בעלמא ומחוסר גוביינא ושמא לעולם לא יבא לידי גוביינא דשמא יפרע לוה מעותיו דקיימא לן כרבא דאמר ב"ח מכאן ולהבא גובה דכיון דאילו הוי לי' זוזי הוה מסלק בזוזי אשתכח דהשתא דקני. אבל קודם טירפא אין לו בגוף הקרקע כלום כו' אלא ודאי יכול הנותן להטיל תנאי במתנה כו' ואפי' בחוב שנתחייב לו כבר הובא לשונו בקצוה"ח (סי' פ"ו ס"ק ח'). הרי ברור בדעת הרא"ש בטעם הדבר משום דאין יד ב"ח כיד בעל ורב לגבי עבד ואשה. משום דב"ח מכאן ולהבא גובה וכנ"ל. וא"כ קשה על הטור דפסק דינו ולא מטעמיה. אמנם נראה לע"ד בדעת הרא"ש והטור דלא רצו לפרש דמטעם דבר שבממון תנאו קיים דכבר נודע דעת הרשב"א בחידושיו פ' האומר הובא בקצוה"ח (סי' ר"ט) בטעמא דר' יהודא דס"ל בדבר שבממון תנאו קיים משום דס"ל דאומר ע"מ שאין לך עלי שאר וכסות ה כוונה הוא ע"מ שאין לך עלי דין שאר וכסות ובזה גם לר' יהודא תנאו בטל וא"כ אפי' בדבר שבממון כל שהתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל. אלא דבממון ס"ל לר"י דהכוונה הוא שתמחול וזה ודאי מהני ואף דבע"מ שלא