ארצות י-הודה מח

(סי' קצ"ד) לענין הקדש ולענין קנין אודיתא אי מהני במלוה ע"ש. שביאר דעת הרמב"ן ולדברינו דברי הרמב"ן ברורין מדינא דקיימ"ל כב"ה דלאו כגבוי דמי אך קשה לכאורה פסקי הרמב"ן אהדדי דהש"ך (בסי' ס"ו) הביא דעת הרמב"ן דמכירת שטרות דאו' והטעם דיכול למחול הוא משום שני שעבודים יש למלוה על הלוה שעבוד הגוף ושעבוד נכסים ושעבוד הגוף ליתיה במכירה דהוא דבר שאין בו ממש ולא חל המכירה אלא על שעבוד נכסים ושעבוד הגוף נשאר אצל המוכר ולהכי שפיר יכול למחול המוכר ללוה שעבוד הגוף ופקע נמי שעבוד נכסים דהוא רק מטעם ערבות וקשה להרמב"ן לשיטתיה דמלוה הוי דבר שלבל"ע ואיך מהני המכר מה"ת הא בדבר שלבל"ע לא מהני מכירה מה"ת. גם ממחילה דיכול למחול נמי קשה דהא בדבר שלבל"ע לא מהני מחילה כמבואר (בסי' ר"ט) ובודאי מוכרח מזה דעת הרמב"ן דמכירת שטרות דרבנן ומצאתי בב"ח ח"מ (סי' ס"ו) דעתו דמכירת שטרות דרבנן והטעם דהוה דבר שא"ב ולדעתי זה דעת הרמב"ן ובאמת דעת התוס' ב"ב ע"ז נמי כן בד"ה קני לך איהו וכל שעבודו דלהכי לא קנה השעבוד שבו משום דהוי דבר שא"ב ולשיטתם אזלי (בסוטה כ"ה) דפסקינן כב"ה דלאו כגבוי דמי. ובזה עמדתי בדברי השעה"מ (פ"ט מהלכות מכירה) דהביא דברי המהר"י קולון דחוב שלא הגיע זמנו לגבות אי חשיב דבר שלבל"ע עד שנאמר שלא יועיל בו מחילה קודם זמנו. והביא ראי' דחשיב דבר שלבל"ע מאחר שכבר נעשה השעבוד ונתחייב הלוה בקנין סודר והביא ראי' מכתובות ע"ש והשעה"מ חיזק ותיקן ראיתו ע"ש. אמנם תמה בשעה"מ דאף בשטר שלא הגיע זמנו לגבות אי לאו משום טעמא דכבר נעשה השעבוד ושעבד נכסיו מעכשיו משמע דאם נאמר דמגוף הממון סליק נפשיה עד שיגיע הזמן הוי דבר שלבל"ע ולא מהני מחילה אע"ג דאינו מחוסר אלא זמן וזמן ממילא קא אתיא ומהתימא על בעל מל"מ דקא פשיט ליה דמחוסר זמן לא הוי דבר שלבל"ע מדברי המהר"י קולון והמראנ"ח דמשמע בהדי' דאפילו במחוסר זמן הוי דבר שלבל"ע ע"ש. ולדעתי קשה דאף בחוב שהגיע זמנו מקרי דבר שלבל"ע להרמב"ן ולהב"ח וכאשר הוכחנו שיטתם מאחר דפסקינן כב"ה דלא כגבוי דמי ומטעם דהוי דבר שא"ב כנ"ל ובלא"ה דברי השעה"מ תמוהים דהוכיח מדברי המוהר"י קולון דלמ"ד דאין א"מ דשלבל"ע אף מחוסר זמן נמי הוי דבר שלבל"ע מדהביא ראי' מדברי התוס' דכתובות וי"ט דהקשו נהימניה במיגו דאי בעי מחיל דהא מוכר שט"ח כו' וחזר ומחלו מחול ומאי קא קשיא להו לוקמי בלא הגיע זמנו לגבות ע"ש. לא אדע עיקר ראיתו מדברי התוס' דלא משום חסרון זמן קא אתינן עלה במכירת שטרות לדברי התוס' דסוטה הנ"ל שזכרנו אלא משום דפסקינן כב"ה דלאו כגבוי דמי והוי א"ב. אמנם נראה לע"ד בחוב שהגיע זמנו לגבות ואינו מחוסר זמן אי הוי דבר שלבל"ע חלי במחלוקת רש"י והרמב"ם במקדש במלוה דאינה מקודשת אי דוקא כשאין המלוה בעין אבל אם המלוה בעין אפי' רב מודה וזה דעת הרמב"ם כאשר הבין דעתו מוהרימי"ט בחידושיו פ"ק הביאו השעה"מ (פ' ה' הלכה י"ג) ע"ש אבל דעת רש"י אינו כן דרש"י פירש (ד' מ"ז) אפילו ישנה בעין נמי אינה מקו מקודשת וא"כ בחוב שהגיע זמנו לגבות להרמב"ם דהיכא דישנו המלוה בעין רב נמי מודה דמקודשת ואם נניח כהנחת הרמב"ן דמשום דבר שלבל"ע אתינן עלה בודאי נמי לענין חוב היכא דהגיע זמנו לגבות ואינו מחוסר זמן ואף דמחוסר גוביינא ואנן קיימ"ל לדינא כב"ה דלאו כגבוי דמי כנ"ל כבר ביאר הקצוה"ח (סי' י"ב) והביא בעל כנה"ג דבספק לא הוי כגבוי אבל בשטר ברור הוי כגבוי. דשטרא לכמה מילי הוי כגבוי דהא מיגו להוציא לא אמרינן ובשטר כיון דנכסי משועבדים בשטר אמרינן מיגו להוציא ע"ש וא"כ בשט"ח ברור שהגיע זמנו לגבות לדברי בעכנה"ג (סי' פ"ב) לא הוי דבר שלבל"ע. אמנם לדעת רש"י (ד' מ"ז) דאפי' ישנו בעין נמי אינה מקודשת ואי נניח הטעם משום דהוי דבר שלבל"ע מבואר דאפי' הגיע זמנו לגבות דלא הוי מחוסר זמן נמי הוי דבר שלבל"ע כן נראה לע"ד. וא"כ דבשטר ברור הוי כגבוי ובהגיע זמנו לגבות דמחוסר זמן נמי לא הוי. שפיר הביא ראי' המוהר"י קולון מדברי התוס' דבלא הגיע זמנו לגבות לא חשיב לדבר שלבל"ע ואתי נמי שפיר דברי השעה"מ בסגנון זה ולדברי הקצוה"ח הנ"ל (בסי' י"ב) שזכרנו שהביא דברי בעכנה"ג (בסי' פ"ב) דבשטר ברור הוי כגבוי יש לתרץ מה דקשה לכאורה להשיטות הסוברים דמכירת שטרות דאו' וסברי נמי לדינא דלאו כגבוי דמי ולדברי התוס' דסוטה הוי הטעם דהוי דבר שא"ב. ולדברי הקצוה"ח ניחא דבשטר ברור הוי כגבוי ובחידושי הארכתי בזה. ומעתה נוכל לתרץ דעת הרמב"ן והפוסקים בש"ע ח"מ (סי' ק"א סעיף ה') דשערות בני גוביינא נינהו והוא בתשובת הרמב"ן (ס' ל"ג) שכתב שפשט המנהג כגדולי המורים שמגבין משטרות והט"ז הקשה (בס"ק ה') שמא ימחול ללוה ולדברינו דביארנו דעת הרמב"ן דמלוה הוי דבר שלבל"ע נוכל להצילו מקושית הט"ז דמחילה בדבר שלבל"ע לא מהני. והנה בחידושי למכירת שטרות הקשיתי בהא דמוכר שט"ח לחבירו דיכול למחול דאמאי לא יוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי והוי מקח טעות ופלפלתי שם לתרץ מאחר דצריך לשלם כשימחול מדינא דגרמי לא מקרי מקח טעות דבודאי לא ימחול. אמת דתלי זאת בדינא דגרמי ולהסוברים דלא דאין דינא דגרמי אמרינן בש"ס דלא מגבי אלא דמי ני ר בעלמא. אמנם באמת הש"ך (בס"ק כ"ט) הביא בשם הראב"ן דתלי במחלוקת הפוסקים אי צריך לשלם כל דמי השטר למאן דדאין דינא דגרמי וא"כ למאן דלא דאין דינא דגרמי אזי צריך לשלם רק הדמים שקבל וא"כ לפי"ז אף למאן דלא דאין דינא דגרמי מ"מ צריך לשלם הדמים שקבל והטעם דהו"ל כאלו התנה מעיקרא שאם ימחול יחזיר לו