ארצות י-הודה מז

חלק אה"ע (סי' נ"ח) דהכריע כר"ל בירושלמי דאם הפקיר לעובדי כוכבים ולא לישראל דלא הוי הפקיר. ובאמת קשה לדידה קושית הש"ך הנ"ל. ומצאתי בשו"ת שיבת ציון (סי' ק"ג) שהגאון ר' דוד אב"ד דע"ח הקשה כן. אמנם באמת לא קשה מידי לתירוץ הקצוה"ח הנ"ל ועי' בנוב"י מהדו"ת ח' אה"ע (סי' ע"ז) והנה בגוף דעת רבינו ישעי' בטור (סי' י"ב) הובא בסמ"ע (סי' י"ב ס"ק כ"א) דבנקיט שטרא לא מהני מחילה. והש"ך (ס"ק י"ז) הביא בשם הב"ח דמשום הכי לא מהני מחילה משום דשטר העומד לגבות כגבוי דמי פירש וחשיב בעהש"ט מוחזק ולא מהני מחילה בלא קנין. אמנם התומים (בסי' מ"ב) כתב טעם אחר משום דאמדינן דמחילתו לא הי' בלב שלם דאילו מחל בלב שלם הי' מחזיר לו השטר. ועיי' בש"ג ב"מ פ' המקבל בסוגיא דיתומים אמרו אנו השבחנו הביא דברי מהרי"ק (שורש צ"ב) והמרדכי פוסק כמותו. ובש"ך שם (סי' י"ב) תמה על המהרי"ק וכן בש"ג השיג עליו מגמרא דגיטין (ל"ז) ומן המרדכי גופא פ' הנזקין דפסק דאף בשטר שיש בו אחריות נכסים שביעית משמטת אלמא דאף בחוב ברור לא אמרינן כגבוי ובודאי קושית הש"ך על הב"ח דאיך פסק כב"ש קשה. ובאמת לפי טעם התומים מכח אומדנא יבואר שפיר הגמ' שזכרנו לעיל מכתובות (ק"ד) דאם שהתה כ"ה שנים ולא תבעה כתובתה דמחלה כו'. וקשה מאי מהני מחילתה היכי דשטר כתובה תחת ידה דלחד מ"ד שם אף בששטר כתובה יוצא מתחת ידה דבודאי הוי כגבוי. ובאמת קשה זאת לדעת הב"ח. אבל לסברת התומים דמשום אומדנא כנ"ל שפיר מדלא תבעה זמן רב כזה אנן סהדי דבודאי מחלה בלב שלם. ובהכי בזמן זה שיערו חכמים והרבה הארכתי בזה בחידושי. ובזה יש להקשות מגמ' גיטין (ל"ז) שזכרנו לדעת הנוב"י מהדו"ת ח' ח"מ (סי' ל"ב) דחדש דביש ללוה נכסים בשעת הלואה מודים ב"ה לבית שמאי דכגבוי דמי ואין המלוה יכול למחול בע"פ בזה היכא דהי' לו נכסים בשעת הלואה ע"ש שהאריך. ובאמת קשה מגמרא דגיטין דמאי דוחקא לאוקמי כבית שמאי לוקי כב"ה ובהי' ללוה אחריות נכסים בשעת הלואה דאז אף לב"ה כגבוי דמי והרבה הארכתי בזה בחידושי

ביאור דעת הפוסקים אי שטרות בני גוביינא נינהו ופלפול בדברי הפוסקים אי מחילה מהני בדבר שלבל"ע ובמכירת שטרות אי דאו' או דרבנן בלא הגיע זמנו לגבות משום דכל העומד לגבות כגבוי דמי. גם יבואר דעת הפוסקים אי מלוה מקרי דבר שבל"ע או לא

בש"ע ח"מ (סי' ק"א סעיף ד') אם יש ללוה שטרי חובות על אחרים יכול להגבותם לו וישומו אותם כפי מה שהוא הלוה אם הוא אלם וכפי מה שהם נכסיו ע"ש. והוא דעת הרא"ש בטור. וכפי הבנת המחבר והרמ"א דהרשב"א בתשובה והטור בשם הרא"ש חולקים על הבעה"ת שדעתו דשטרות לאו בני גוביינא כיון דאין גופן ממון אין יכול להכריח להמלוה להפרע מהן במקום שיש שאר מטלטלין. ועוד דלמא ימחול ללוה דהרשב"א בתשובה (סי' תתקכ"ט) ובתשובת הרמב"ן (סי' נ"ג) כתבו שפשט המנהג כגדול המורים שמגבין משטרות והש"ך סי' הנ"ל האריך לבאר בראיות נכונות דדברי בעה"ת ברורין בטעמם ואין חולק עליו כלל וגם הטור בשם הרא"ש לא פליג על הבעה"ת לדינא דודאי לא מסתבר כלל שישלם לו בע"כ בשערות ולא מטלטלי. דהא לעולם אזלינן לטובת המלוה כו' אלא דהטור מיירי שאין לו לשלם רק שטרות די"א דאין יכול להגבותם ללוה בע"כ והמלוה יכול לומר תטרח אתה ותוציא מן הלוים כי מוכרח אתה לשלם לי ואני לא אקחם בתורת גוביינא לפי שאין גופן ממון ועוד שהקלקול מצוי בהן. ועל זה הביא דעת אביו הרא"ש דכתב שיכול להקנות להגבותם לו וישומו אותם כו' ע"ש. ובע"ז (ס"ק ה') הקשה נמי דלמא ימחול ללוה ע"ש שתירץ. ומה שנלע"ד בזה דהנה דעת הרמב"ן פ' שור שנגח דו"ה דמלוה הוי דבר שא"ב ומהאי טעמא המקדש במלוה אינה מקודשת משום דהוי דבר שלבל"ע והקצוה"ח (בסי' רי"א ס"ק ה') תמה על זה וכי משום דבר שלבל"ע אתינן עלה במקדש במלוה הא התם הוי טעמא דמלתא משום דלא יהיב לה מידי ואינה אצלה הנאה מחודשת דכבר יהיב לה וה"ט דמקדש במלוה דאחרים אי לאו משום סמכה דעתה דלא סמכה דעתה דלמא ימחול. ולדברי הקצוה"ח יש לתרץ קושית האחרונים בטעמא דרב דאמאי אינה מקודשת במלוה לדינא דקיי"ל דשעבודא דאו' והוא נותן לה השעבוד שיש לו על הלוה. ואף דרב סבר באמת דשעבודא לאו דאו' מ"מ קשה להרמב"ם דפסק כדינא דרב דהמקדש במלוה אינה מקודשת ופסק נמי לדינא דשעבודא דאו' ועיין באור חדש לקדושין שהרחיב הדבור בזה. ולדברי הקצוה"ח הנ"ל שזכרנו אתי שפיר דאע"ג דהלוה רוצה לפרוע מ"מ בעינן דיהיב לה מידי ותהיה אצלה הנאה מחודשת משא"כ במלוה דלא יהיב לה מידי ואינה אצלה הנאה מחודשת דהא כבר יהיב לה. אך נראה לתרץ דעת הרמב"ן דהנה מחלוקת בית שמאי וב"ה בשטר העומד לגבות אי כגבוי דמי או לא דלבית שמאי כגבוי דמי ולב"ה לאו כגבוי דמי והתוס' (סוטה כ"ה) ד"ה לאו כגבוי דמי כתבו בטעמא דב"ה דלאו כגבוי דמי הוא משום דצריך דיינין ולאו בידו הוא כדאמר גבי גר מי יימר דמזדקקינן ליה דינא והוי דבר שא"ב ע"ש וא"כ לדינא דקיימ"ל כב"ה דלאו כגבוי דמי והוי מלוה דבר שא"ב ושפיר דברי הרמב"ן ברורין בטעמן. ועיין בקצוה"ח