ארצות י-הודה מו

המהרי"ק לשיטתו (בסי' רמ"א סעיף ב') דמחילה לא מהני בתפיס שטרא ובודאי יאוש נמי לא מהני היכא דתפיס שטרא. ומעתה אתי שפיר דעתו (בסי' קצ"ח) דיאוש בחוב לא מהני. והנה מקור דין זה הוא מהגמ' דכתובות (ק"ד) דב"ח גובה שלא בהזכרה. ולכאורה קשה לדברינו דהכרענו בטעם הדבר דלא מהני משום דתפיס שטרא ולא מהני מחילה וה"ה יאוש דהא משמע התם בגמ' דמחילה סתמא לא מהני הא מחילה מפורש בודאי מהני. וא"כ יאוש בחוב דלא מהני הוא נמי דוקא בסתמא לא מהני אבל במפרש מהני והא בתפיס שטרא לא מהני אף מחילה מפורש. אך באמת אחר העיון לא קשה זאת דהא מסקנת הגמ' שם באין שט"ח יוצא מתחת ידו מיירי. ולכך שפיר מהני מחילה במפרש מאחר דלא תפיס שטרא ורק התם לא מהני משום דמסתמא הוא ואמרינן לא מחל. אבל היכא דתפיס שטרא לא מהני מחילה ואפי' מחילה מפורש וה"ה ביאוש בחוב. והנה בטעם הדבר דלא מהני מחילה בתפיס שטרא ביאר בקצוה"ח (סי' י"ב) דהוא משום דכל העומד לגבות כגבוי דמי ואף דקיימ"ל כב"ה דלאו כגבוי מ"מ בכמה דברים מצינו דכגבוי כגון לענין מגו להוציא דבשטר אמרי' ע"ש. וא"כ ביאוש בחוב ותפיס שטרא כגבוי דמי ולא מהני מחילה והמהרי"ק לא אמר למלתי' אלא היכא דלא תפיס שטרא או בגונא דמחוסר גוביינא כגון התם בהגה"ה בקהל שהלוו לשר דבידו לעשות כרצונו ולא יוכלו לדון עמו או בשאר אופנים כזה דהוי דומיא דאבידה. אבל לא בחוב בשטר ותפיס שטרא. ומעתה אתי שפיר ראיות מהרי"ק האחרונה והוא מהסמ"ג הלכות מקח וממכר (דף נ"ח). וכן הוא בתוס' ב"ב (ע"ז) דהא דאצטריך למעוטי שטרות מאונאה היינו במוצא שטרות לאחר יאוש שזכה בהן המוצאן וחזר ומכרן לבעלים הראשונים דהמכירה דאו' כיון שהשטר נכתב על שמו. והרי לך בהדיא דיאוש מהני לענין חוב. והגאון בעל חכ"צ השיג עליו גם בזה דבשטרות האבודים דבהתירא אתא לידו פשיטא דזכה בהן המוצאן ולכך פירש החכ"צ דזכה בהן היינו רק הנייר לצור על פי צלוחיתו. והנה על פירושו של הגאון חכ"צ דזכה רק לענין הנייר לצור על פי צלוחיתו. אבל לא לענין החוב השיג עליו בקצוה"ח (סי' ס"ו ס"ק א') דהנייר הוא של הלוה לדעת כמה פוסקים וכמבואר (בסעיף כ"ג). וא"כ מה מהני יאוש דמלוה לנייר של לוה ע"ש. ולדברינו אתי שפיר ראיות מהרי"ק. דהנה דעת המרדכי (בסי' רמ"א סעיף ב') שזכרנו לעיל דאף בתפיס שטרא מהני מחילה ע"ש שהביא ראי' ממוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול. ולפי הסגנון שהבאנו לעיל דברי הבעה"ע לתרץ דשאני התם דלא תפיס שטרא מאחר דמכר המוכר ללוקח ולא תפיס לי' בידו אתי נמי שפיר הכא דבחוב זה דהמלוה אבד שטרו ואינו בידו. בודאי מהני מחילה ומתורץ שפיר קושית החכ"צ. והנה בדעת המרדכי הנ"ל דמהני מחילה אף בתפיס שטרא הביאו הח"מ וב"ש (סי' ס"ו) דבכתובה אף אתא לידו ושפיר זוכה בגוף החוב מדין להמרדכי לא מהני משום דמצי לומר משחקת הייתי בך ולא ברור האי טעמא בעיני האחרונים שדחקו בזה. ולדברינו הנ"ל בשם בעהע"ט מיושב בטוב טעם דשפיר הכריע הרמ"א דלא מהני מחילה בכתובה דכל דהכתובה בידה מה מועיל מחילתה בע"פ ושאני מכר שט"ח ללוקח ואינו בידו ולכך מועיל מחילה. וא"כ בכתבה לו התקבלתי הרי מחלה לו ובטל השטר. אמנם באמת דעת הרמב"ם דאפי' כתבה לו התקבלתי לא מהני. והקשה הב"ש מהא דאמרו כל לגבי בעלה לא מחלה, ואיך מועיל מחילה. ואפשר דסברת הרמב"ם הוא דכל דתפסה הכתובה מה מועיל כתיבת התקבלתי ומדלא החזירה הכתובה אמרי' דלא מחלה בלבב שלם וגם הכתיבה לא מהני. ולא קשה מהא דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה. דהתם דמכרה הכתובה לאחר שוב אין ראי' מדלא החזירה הכתובה שהרי מכרה. אמנם בלאו הכי יש לתרץ הראי' דמרדכי ממוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו דמהני מחילה דמוכח דמהני מחילה אף בתפיס שטרא. דלשיטת ר"ת בטעם דמהני מחילה במוכר שט"ח הוא משום ששני שעבודים יש ללוה על מלוה שעבוד הגוף ושעבוד נכסים ועל שעבוד הגוף לא יוכל לחול המכירה דהוא דבר שאין בו ממש ונשאר אצל המלוה ולהכי כיון דמוחל שעבוד הגוף פקע נמי שעבוד נכסים דהוא מטעם ערב דאם אין לוה ליכא ערב א"כ לא קשה נמי דאיך מהני מחילה בתפיס שטרא דהא על שעבוד הגוף דאין בו לא משום משכון ולא משום שטר מהני מחילה וכיון דפקע שעבוד הגוף פקע שעבוד נכסים דאינן אלא ערבין וכיון דליכא כא לוה ליכא ערב כנ"ל. וא"כ הסוברים דבתפיס שטרא לא מהני מחילה בשיטתם אזלי דמכירת שערות דאו' והטעם משום שני שעבודים הוא דמהני מחילה. ועי' לעיל בחידושנו דהכרענו דעת המרדכי דס"ל דמכירת שטרות דרבנן. והנה במפקיר שט"ח מבואר (בסי' ס"ו סעיף ט') דהזוכה בשטר הפקר שחבירו הפקיר שערו אינו קונה על ידו מלוה הכתובה בו כיון שאין דעת אחרת מקנה. ובש"ך (ס"ק כ"ה) הקשה שם במפקיר שט"ח הא בלאו הכי לא קנה מה שהחזיק בשטרא דהא הלוה שחייב בשטר זה הוא קודם וזוכה בחובו מיד שהפקיר זה השטר והוא כעין קושית הקצוה"ח (ריש סי' ס"ו) בתירוץ הסמ"ג אהא דאצטריך למעוטי שטרות מאונאה ותירץ במוצא שערות לאחר יאוש שזכה בהן המוצאן כו'. והקשה במה זכה המוצא אם בגוף החוב הכתוב בשטר א"כ זכה בהן טפי הלוה עצמו. ואי נימא דלא מהני יאוש בחוב וכמו שהעלה החכ"צ (בסי' קס"ג) א"כ גם המוצא איך זוכה הא החוב של המלוה ע"ש דתירץ דהלוה לא מצי זכי בגוף החוב משום דבאיסורא אתא לידו וכבר נתחייב בהשבה. אבל המוצא בהתירא יאוש ע"ש. אמנם הש"ך שם תירץ דמיירי בשטר שיש לו על עובד כוכבים. ובאמת מחלוקת הוא בירושלמי דר"י ור"ל דאם הפקיר לישראל ולא לעובדי כוכבים דלר"ל לא הוי הפקר ולר' יוחנן הוי הפקר. ועי' שא מהדו"ק