ארצות י-הודה מה

הב"ח גובה ממנו. וא"כ מבואר דבמתנה גמורה יצאה מרשות הנותן ולהכי אין ב"ח גובה מהן. וא"כ בהפקר היכא דהפקיר ויצאה מרשותו לגמרי וזכה בה אחר אמאי לא מהני הפקרו הא יצאה מרשותו לגמרי ולא חזר בו ובודאי מהני כמתנה היכא דנתכוין למתנה גמורה. אך נראה לתרץ עפ"י דברי התומים (סי' צ"ט) שהעלה דדעת הרמ"א הוא בשיטת ר"ת פ' האשה שנפלו דשטר הברחה קנה למקבל דאמדינן דעתיה דניחא לי' במקבל מתנה מב"ח ואנן סהדי דלמתנה נתכוין ופירש שם לשון הרמ"א אם נראה לב"ד שלא כונו לערמה רק למתנה אין הפירוש שכיון בפירוש למתנה דזה פשיטא רק הפירוש שלא גלה דעתו בהדיא דלמתנה נתכוין וממילא אמדינן דעתו דלמתנה נתכוין והעיקר דהרמ"א כר"ת ס"ל. ולפ"ז אתי שפיר ומתורץ קושיתינו דבהפקר כהאי בודאי לא מהני. ומתנה שאני דאמדינן דעתיה כנ"ל. ואף בהפקר גמור לא מהני (כבסי' רמ"ה סעיף יוד) וב"ח גובה מהזוכים

סימן יט

ביאור דעת הפוסקים, ביאוש בחוב אי מהני וישוב נכון על קושית החכ"צ בהגהות הט"ז (סי' קס"ג). ופלפול בדעת הפוסקים אי יאוש מהני מטעם מחילה. והרבה חדושי דינים במכירת שטרות. ובטעם הפוסקים דלא מהני מחילה בתפיס שטרא

בש"ע חו"מ (סי' צ"ח סעיף א') כשהמלוה מוציא שע"ח מקוים אומרים ללוה שלם אפי' שהה כמה שנים ולא תבעו אין אומרים מחל לו כו' ואפי' שמענו שנתייאש מהחוב לגמרי ואמר וי לחסרון כיס אינו יאוש והוא מהמהרי"ק שורש ל"ג. ואף דדעת המהרי"ק בחו"מ (סי' קס"ג) בהגה"ה דהיכא דמתייאש בדבר שסתמו עומד ליאוש גם בחוב מהני יאוש ודנו בקו"ח מאבידה ע"ש בהגהות הגאון חכ"צ שהשיג עליו בזה והאריך שם. ולכאורה מבואר הכא ההיפך מדברי מהרי"ק דמהני יאוש בחוב אך י"ל דשאני הכא דמספיקא לא גמר ומיאש דכל אשראי ספק אתי או לא אתי ומספיקא לא גמר ומיאש. וחילוק זה מבואר (בסי' רס"ב ס"ה) בהגה"ה למעיין שם. והנה בהגהות הט"ז (לסי' קס"ג) האריך הגאון בעל חכ"צ לסתור דברי המהרי"ק מכל צד וכתב דקו"ח פריכא הוא דהא באבידה גופא אמרי' (פ' אלו מציאות) נטלה ע"מ לגוזלה עובר משום השב תשיבם אלמא אע"ג דבהיתירא אתא לידו ואח"כ נתיאש ממנו אפי' הכי מחויב להחזירה שהרי מצות השבה חלה עליו משעה שגזלה עד שישיבנה. וא"כ ה"ה בפריעת ב"ח מצוה דהוא משעת הלואה עד הפירעון ולא מהני מה דמיאש אח"כ ע"ש שהאריך והחמיר באופן דדברי המהרי"ק מרפסן אגריה. והקצוה"ח סי' הנ"ל חגר בעוז מתניו להצדיק המהרי"ק ולהשיב על ראיות הגאון חכ"צ על פי דברי הרמב"ן במלחמות בב"מ ע"ש בדבריו. והמעיין שם בהגהות (לסי' קס"ג) מהגאון חכ"צ יראה דעיקר יסודו לדחות דברי המהרי"ק הוא על פי דברי הגמ' ב"ב מ"ד ד"ה ניהו דמגופא מיאש מדמי מי קא מיאש. וא"כ בחוב נמי לא מתיאש מדמי כמו בגזילה ע"ש. ולדעתי נ"ל דלא דמי לגזילה דרק בגזילה דיאוש קנה הוא מתקנת השבים בגמ' (ב"ק ס"ו) וא"כ פשיטא דלענין הדמים לא שייך יאוש דהא באמת באיסורא אתא לידו ורק מתקנת השבים תקנו שא"צ לטרוח עליו. והיינו אם אין הגזילה בעין דא"צ לטרוח אבל הדמים בודאי משלם דלענין הדמים לא שייך תקנה זאת משא"כ באבידה דקונה יאוש מן התורה דמהני ואינה מן התקנה דבאמת בהתירא אתא לידו ובודאי אף לענין הדמים מהני היאוש. וא"כ בחוב דדמי לאבידה דבהתירא אתא לידו ושפיר מהני יאוש בחוב ובאמת מבואר כן בתוס' (ב"ק ס"ו) ד"ה ה"נ דמה דרצה למילף מאבידה דמועיל יאוש אף דבאבידה ג"כ כל שכבר באתה לידו אינו מועיל יאוש היינו לענין שצריך להחזיר הדמים אבל גוף האבידה היא שלו ע"ש. ומבואר מדברי התוס' דבאבידה גופא היכא דבא לידו אחר יאוש והוי דומיא דגזל דבאיסורא אתא לידו ולא מהני היאוש לענין הדמים. וא"כ בגזל דלעולם באיסורא אתא לידו מקרי לא קני לענין הדמים. וזה פשטא דגמרא דבגזל מדמי לא קא מיאש היינו משום דלעולם באיסורא אתא לידו מקרי. אבל באבידה וחוב דבהיתרא אתא לידו מהני היאוש נמי לענין הדמים ע"ש. ומבואר מתוס' הנ"ל כדברינו. אך בקצוה"ח (סי' שס"א סעיף ב') תירץ קושית התוס' על פי דברי הרמב"ן במלחמות הנ"ל שזכרנו דבאבידה לכ"ע לא מהני היאוש דהמוצא נעשה שומר של בעה"ב ולא מהני היאוש ע"ש וא"כ אין ראי' מהתו'. אמנם נראה לע"ד לישב דעת המהרי"ק בדרך חדש דהנה אם נימא דיאוש הוא מטעם מחילה כאשר ביארו האחרונים. וא"כ בחוב שיש שטר עליו בודאי לא מהני היאוש לכ"ע כמו במחילה דהדין (בסי' רמ"א סעיף ב') דעת המחבר דהיכא דתפיס שטרא לא מהני מחילה וה"ה יאוש דהוא מטעם מחילה לא מהני היכא דתפיס שטרא. זולת דעת המרדכי בהגה"ה דאף היכא דתפיס שטרא מהני מחילה. ודעת המרדכי הביאו האחרונים ע"ש. והנה המרדכי הביא ראי' דבתפיס שטרא מהני מחילה מהא דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול. ועי' באה"ע (סי' ק"ה) ובח"מ ובב"ש שם. אמנם בש"ך ח"מ (סי' ע"ו ס"ק ע"ד) הביא דברי הבעה"ע לישב זאת דלעולם בתפיס שטרא לא מהני מחילה ושם שאני דהרי מכר השטר להלוקח ואינו בידו ולכך מועיל המחילה דלא תפיס שטרא ע"ש. אמנם