ארצות י-הודה מד

דהיכא דחב לאחרים לא יוכל להפקיע שעבוד החוב ע"י הפקר דומיא דמבריח נכסיו דאף דזכה בם לא מהני ערמתו כמבואר (בסי' צ"ט סעיף ו') וה"ה בהפקר כנ"ל. ואיך מהני הכא הפקר דאיסור הנאת נכסיו להפקיע שעבוד דב"ח אף אם זכו בהם מכבר. אמנם לפי מה שזכרנו לעיל דברי הנתיבות המשפט (סי' ל"ז) והכרענו כמותו דיאוש מהני במקום שחב לאחרים דלא כהתומים. דהעמק יהושע (בסי' ו') העלה בסתירת דברי הר"ן נדרים (מ"ז) הנ"ל לדבריו (בד' פ"ה) לחלק בין אסר על עצמו דהוי כמו שהפקירן להיכא דאביו אסרן עליו דלא הוה לדידיה כהפקר וע"ש. שהעלה דאיסורי הנאה לא הוי אלא מטעם יאוש ע"ש. והאמת שכן משמע בהרבה מקומות ובכריתות (כ"ד) מבואר דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה כו' מ"ט מאחר דנגמר דינו איאושי איאש בעלים מניה ואפקרי' ומוכח בהדיא דאיסורי הנאה מטעם יאוש הוא ואתי שפיר דביאוש כבר הכרענו לעיל דמהני יאוש היכא דחב לאחרים. ובזה יש לתרץ מה שיש לכאורה להוכיח דמהני הפקר במקום שחב לאחרים מכח קושית התוס' כתובות (נ"ט) ד"ה קונמות קאמרת שהקשו א"כ כל אדם יפקיע כל ממונו מב"ח ע"י קונם ומוכח מקושיתם דהפקר מהני במקום שחב לאחרים ולהכי שפיר מקשי אבל לדברינו הנ"ל דהוכחנו דהפקר דאיסורי הנאה הוא מטעם יאוש וביאוש כבר הוכחנו דמהני במקום שחב לאחרים אין ראי' מדברי התוס' דבהפקר מהני במקום שחב לאחרים דרק בהפקר דאיסורי הנאה דהוא מטעם יאוש אז מהני במקום שחב לאחרים. אבל לא בשאר הפקר. ואין להקשות דהא עיקר הפקר הוא מדין נדר וכמ"ש הרמב"ם (פ"ב מהלכות נדרים) ובודאי כמו בנדר דמהני במקום שחב לאחרים כו'. דהא כבר הכריע הקצוה"ח (בסי' רי"א סעיף ד' ובסי' רע"ג ס"ק א') דכונת הרמב"ם דלא ילפינן הפקר מנדר אלא לזכות דבהפקר יוכל לזכות כמו בנדר וכמו כן לענין חזרה ע"ש שהביא הב"י דפירש כן ושהשיג שם (בסי' רי"א) על הב"ח דכתב דהפקר מהני בדבר שא"ב כמו נדר וגם בחידושי הארכתי בזה. אמנם בגוף הדבר אי יוכל להפקיר במקום שחב לאחרים אי לא מבואר הדבר (בסי' רמ"ה סעיף יוד) וז"ל המחבר שם המקבל מתנה וזכה בה ואחר שבאה לידו והוא שותק חזר בו ואמר אינו רוצה בה או אינו מקבלה כו'. לא אמר כלום לענין שתחזור לבעלים אלא הרי הוא הפקר וכל הקודם בה זכה. ובהגה"ה שם ואם יש לו ב"ח גובה ממנה פי' דיש ב"ח על המקבל גובה ממנה ולא מהני הפקרו. והטעם דכל נכסיו משועבדים לב"ח ולאו כל כמיניה להפקירן ולאפקועי משועבדים מאחר דכבר זכה המקבל והרי מבואר דין ברור דלא יכול להפקיר במקום שחב לאחרים ורק מחלוקת הסמ"ע והש"ך שם אי דוקא ב"ח בשטר אז לא מהני הפקרו דכל נכסיו משועבדים. אבל במע"פ לא כן דעת הסמ"ע. ודעת הט"ז דאפי' מע"פ נמי לא יכול להזיק לב"ח. ועי' בקצוה"ח שם (סעיף ג') דפירש כוונת רמ"א בלשונו דאם יש לו ב"ח גובה ממנו לדעת הנמוק"י שהביא הד"מ וכפי הבנתו בדעת הנמוק"י דאם יש לו ב"ח גובה ממנו היינו מאחרים הזוכים. אבל הב"ח עצמו שהחזיק בהפקר רצה נוטלו בחובו כו'. ומבואר דלא מהני הפקר במקום שחב לאחרים להפקיע שעבוד דב"ח. והנה הט"ז הביא ראי' (מסי' צ"ט) מהא דקיימ"ל (בסי' צ"ט) דאין אדם נאמן לומר על מה שתחת ידו שהוא של אחרים כמ"ש כו'. ואם יכול להפקירן יהא נאמן במגו שהי' עכשיו מפקירו אע"כ דאינו יכול להפקיר. והנה יפה דחה בקצוה"ח שם ראי' זו. אך בכל זאת הסכים לדינא כהט"ז. הביא ראי' מפורשת (מסי' ער"ה סעיף ל"א) גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והי' עליו חובות כל מלוה שנגבית מן היורשין ומן הלקוחות גובה נמי מאלו ואין גובין מהם אלא בשבועה וכ"כ בטור שם ומבואר דכל מלוה שנגבית מן היורשין גובה נמי מהפקר. וא"כ מע"פ נמי דנגבית מן היורשין נגבית מן הפקר ע"ש. וראי' זו הביא נמי השער המשפט (סי' ער"ה) הנ"ל. ותמה על הט"ז והסמ"ע איך נעלם מהם דין זה ע"ש. ובאמת המחנה אפרים בהלכות זכי' והפקר דעתו דבמטלטלין של גר מכותים שמת ובזבזו ישראל נכסיו אין הב"ח יכול לגבות משום שדינו של יורש כמחזיק ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי והביא תוספתא דפ' מי שהי' נשוי ע"ש שחולק על הרשב"א ובהע"ט דסברי דאף במטלטלין ב"ח גובה מהן ולא קשה נמי מהרמ"א הנ"ל לפי חלוקו הנ"ל מלבד דיש לחלק בין נכסי הגר דהוא הפקר ממילא להפקר מדעת. ועי' נוב"י מה"ת ח' אה"ע (סי' ע"ז) ואף דהקצוה"ח הביא דברי המ"מ (פ' ח') מזכי' שהביא דעת בהע"ט דאף בהפקר מדעת הדין כן בכל זאת יש לחלק בין הפקר דנכסי הגר שאם לא יגבה עתה משעבוד הנכסים דגר שוב אין לו גבי' עוד דשעבוד הגוף אין לו מאחר דמת הגר ופקע שעבודו ובודאי לא מהני ההפקר היכא דיש ב"ח וברשותם קיימי הנכסים כאלו כבר זכו בהנכסים. משא"כ בשאר ב"ח דהפקירו נכסיהם דשעבוד הגוף נשאר על הלוים ואף אם יקנה אח"כ נכסים או יפלו במתנה או בירושה יוכלו לעולם לגבות מהם חובם מהני הפקרם לענין הזוכים וזה חלוק נכון. אך מה דקשה לי לכאורה בהפקר דלא מהני במקום שחב לאחרים כדלעיל (מסי' צ"ט סעיף ו') החייב לחבירו ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו לא תועיל לו ערמתו וגובה ב"ח חובו ואפי' מלוה ע"פ נמי גובה ממקבל מתנה. ובהגה"ה שם מיהו אם נראה לב"ד שלא כונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אע"ג שכוונתו היתה להבריח והטעם במתנה גמורה דמהני ביארו הקצוה"ח והנתיבות שם דהיכא דנותן כל אשר לו לאחר רק להערמה והברחה בזה לא יצאה מרשות הנותן כלל. ואפי' מע"פ גובה ממנו כיון דעדיין ברשות הנותן הוא. אבל היכא דנותן לקרובו מתנה גמורה. אע"ג שכונתו להבריח ולא משום דארצי קמיה המקבל אפ"ה מתנה הוא למקבל. ואין