ארצות י-הודה מג

הנפקד שום צד אחריות ולהכי בעי הטעם דכיון דהשאיל הנפקד ביתו לשמירת ממונו קרינן ביתו

אמנם קשה לפ"ז דאם כן אמאי אמרינן בגמרא הפקיד העובד כוכבים אצל ישראל זקוק לבער ייחד לו בית אין זקוק לבער וקשה בלא יחד לו מקום דאמאי צריך לבער משום קבלת אחריות הא כיון דמשעת אונסים אשתעבד נכסים. וכ"ז דלא אתניס והפקדון בעין ברשותא דמרא איתא. אמנם באמת זה אינו דהא בגמרא פסחים (ה') פרשו הטעם דבחמץ דבר הגורם לממון כממון דמי לכ"ע מדכתיב לא ימצא ולמ"ד דדבר הגורם לממון כמ"ד בכל מקום אצטריך לא ימצא דסד"א הואיל וכי איתיה בעיניה הדר לאו ברשותא דמרא קאי קמ"ל ע"ש. וא"כ כיון דגלי רחמנא מלא ימצא דאף דהפקדון בעין ברשותי' קאי לענין חיוב משום גורם לממון. ואי קשיא הא לא הוה קנין ובמה נקנה להנפקד י"ל דהרא"ש לשיטתיה בח"מ (סי' רצ"א ובסי' ש"ז) דמשעה שנסתלקו הבעלים משמירתן מיד חייבין השומרין בשמירתן. ובמ"א ביארנו הסברא דכיון דסמך עליו הבעלים מחויב זה לשמור והשעבוד נכסי בא בשעת האונס. אבל בעובד כוכבים שהלוה לישראל על חמצו דליכא שום גורם לממון אי אמרינן למפרע הוא גובה ורק דמשום דאם יאבד לא יבא לידי גבייה ומשום גורם לממון כזה לא מקרי ממון בעלים ובודאי ברשותא דמרא קמא קאי היינו ברשות הישראל ואי קשה הא אינו ברשותו. להכי פירש הרא"ש דכיון דהשאיל הנפקד ביתו לשמירת ממונו קרינן ביה ביתו והנה גוף דברי המ"א בחידושו בהני דנתמעטו מדיני שמירה היינו דוקא בסתמא אבל כל שקבל עליו שאם פשע ישלם מתחייב. לא יתכן לשיטת הרמב"ם דסבר בהני דנתמעטו מדיני שמירה אם פשע בהן חייבין דלא נתמעטו מפשיעה עי' בח"מ (ס"ו וצ"ה וסי' ש"א) ב' דעות בזה לענין הקדש ע"ש וכן בכולהו: סימן יח

ביאור דעת הפוסקים בדין יאוש והפקר אי מהני במקום שחב לאחרים ואי חלוק בזה יאוש מהפקר. וביאור דעת הפוסקים באיסורי הנאה אי הוי משום הפקר או משום יאוש ופלפול בדברי הפוסקים בזה. והרבה חדושי דינים במתנה אי מהני בנותן להבריח. ועוד חדושי דינים בהפקר ויאוש

בש"ע חו"מ (סי' צ"ז סעיף ז') אם ראו ב"ד שתולש ריחיים התחתונה וכיוצא בה ממקום חבורה להבריח מב"ח ב"ד מגבין לו מהם לשעתי' והוא מבעה"ת שם. והנה אי יכול להבריח נכסיו ע"י הפקר. ראיתי להתומים (סי' ל"ז) שכתב בפשיטות לענין יאוש היכא דחב לאחרים אי מהני ע"ש שחידש דיאוש מטעם הפקר וכשם שאינו יכול למחול ולהפקיר במקום שחב לאחרים כו'. ומבואר דעתו דלא יכול להפקיר במקום שחב לאחרים. ולכאורה דברי התומים נכונים בסברא לענין הפקר דהרי משועבד לב"ח ואיך יכול להפקיר דבר שאינו שלו ובודאי לא מהני הפקרו. אמנם לענין יאוש הנתיבות המשפט (סי' ל"ז) השיג עליו דהא עיקר דב"ח יכול לטרוף מהקרקעות שמכר כתב רש"י פסחים (ל"א) כיון דמחמת השעבוד הוי כדבר שא"ב ולא הוי מכירה כנ"ל ומשו"ה אתי וטריף ע"ש. וא"כ ביאוש דעיקר דמהני הוא רק לדבר שא"ב דהא כל גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אין יכולים להקדישו זה מפני שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ואפ"ה יאוש מועיל ומהני בי'. וטעמא דמילתא דיאוש גזה"כ ורחמנא בע"כ דידיה אפקי' מרשותו ואדרבה במקום שהוא ברשותו לא מהני היאוש כלל. ועי' לעיל בתשובתינו (סי' ד') שהקשתי דאיך יכול להיות דיאוש מטעם הפקר דיאוש לא מהני אלא בדבר שא"ב והפקר לא מהני רק באם הדבר ברשותו ע"ש שהבאתי דעת הב"ח בח"מ (סי' רי"א) ופלפלנו שם במחלוקת רש"י ותוס'. וכן מבואר ברמב"ן במ"צ במלחמות גבי נטלה לפני יאוש וראי' זו מדברי הרמב"ן זכר נמי בנתיבות המשפט (סי' ל"ז). ובאמת אין ראי' מדברי הרמב"ן לפי מה שביאר הקצוה"ח (בסי' רנ"ט) ע"ש. ובחידושי הארכתי להוכיח דיאוש מהני במקום שחב לאחרים דלא כהתומים. אמנם לענין הפקר בודאי לא מהני הפקרו. ולכאורה הי' נראה להביא ראי' דמהני הפקר במקום שחב לאחרים מדברי הר"ן נדרים (פ"ה) דהביא שם בשם הרשב"א גבי הא דכהנים ולוים נהנים לי יטלו בע"כ ולמד הרשב"א מזה דמי שאסר נכסיו על עצמו דיכולין אחרים ליטול בע"כ ע"ש. ובמחנה אפרים הל' זכיה והפקר הקשה ע"ז מדברי הר"ן נדרים (מ"ז) דהא דקתני אם מת לא יירשנו לאו למימרא דכיון דהנכסים אלו אסורין לו בהנאה לא יזכה בהן דהא קתני ויתן לבניו וב"ח באים ונפרעים מהן אלא ודאי נכסי דידיה נינהו אלא שאינו רשאי להנות בהן. ולפ"ז הקשה המ"א הנ"ל במי שאסר נכסיו ע"ע נמי כיון דיכול ליתן לבניו ולב"ח נמצא דקנין דידיה לא פקע ואין אחרים יכולים ליטול בע"כ. ועי' בנתיבות המשפע (סי' ער"ה) מה שדבר בזה. והנה ע"כ לא קא מספקא להו ולא קא קשיא להו להני רבוותא אלא קודם שזכה בהם אחר ומספקא להו אם אית לי' קנין בנכסים לענין דיכול ליתן לבניו ולב"ח ולא יהי' פורע חובו באיסור או לא. אבל היכא דזכה בהם אחר כבר מקודם ובאו לידו בודאי זכה בהם ואלים קנינו דאפי' שאלה לא מהני לאפקועי זכותן של אלו וכדברי הר"ן שם שאינו מוצא שאלה בהפקר ע"ש. וקשה אמאי מהני הפקרו לענין הזוכים אף שכבר זכו במקום שיש ב"ח דהא כבר הכרענו