ארצות י-הודה מא

נסתלקו הבעלים משמירתן עכ"ל. ובודאי בהני דנתמעטו מדיני שמירה דנתמעטו מכל בכל זאת בפשיעה דהוי גרמא בנזקין הדין כמו בכל גרמא בנזקין דלא פטור רק בסתמא. אבל אם התנה וקבל עליו בפירוש שאם פשע ישלם דחייב. אמנם להמתבאר מדברי הגמרא דבב"מ (נ"ח) שזכרנו מוכח דזה רק בשומר חנם מהני אחריות בפירוש לחייב משום דהוי גרמא בנזקין כנ"ל. מה שאין כן בש"ש בדברים דנתמעטו מדיני שמירה לא מהני קבלת אחריות בפירוש בלא קנין ובעי קנין

ובהיות כן קשה להסוברים דגבי חמץ שלא לעבור עליו בעינן אחריות דגניבה ואבידה ודייקו לה מלישנא דא"ל בעירו חמירא כו' כיון דאלו מגנב ונאבד בעיתו לשלומי. וקשה היכי משכחת לה שיהא חייב הישראל בגניבה ואבידה כיון דאין נכסי כותים בתורת שמירה כדעת הרמב"ם (בפ"ב מהלכות שכירות). וכבר נתקשה בזה במ"א ובשעה"מ (פ"ד מהלכות חמו"מ הלכה ג'). ועי' בספר חק יעקב (סי' ת"מ סק"א). ובמ"א תירץ דמיירי כשהקדים לו שכרו כבר דנטילת מעות עביד קנין כדי לחייבו במה. שהתנה וכמ"ש הריטב"א ע"ש. ומעתה נבא לבאר דעת הרא"ש (בסי' ת"מ) יען שראיתי להגאון בעל ש"א (סי' פ"ח) שהעלה דברים מתמיהים בדעת הרא"ש ע"כ אבאר. וז"ל הש"א בתשובה הנ"ל אחר שהביא דברי הגמרא דפסחים (ה') א"ל רבא לבני מחוזא בעירו חמירא דבני חילא מיבתייכו כיון דאלו מגניב כו'. הביא דעת הרא"ש וז"ל כתב הרא"ש י"א דוקא ש"ש דחייב בגניבה ואבידה אבל שומר חנם לא ודייקי מלישנא דאלו מגניב או נאבד וכ"כ הר"י. ובה"ג כתב דאפי' שומר חנם נמי ומגניב ונאבד בפשיעה קאמר והרא"ש הכריע שם דאפי' שומר חנם נמי דהא תניא התם נכרי שנכנס לחצירו של ישראל ובציקו בידו אינו זקוק לבער הפקידו אצלו זקוק לבער. וכתב עליו הרא"ש מכאן ראי' דשומר חנם חייב לבער דסתם פקדון שומר חנם הוא ע"כ. ואני תמה עליו על ראי' זו וכי דין שומרין נוהג בשל כותי הא בפ' הזהב ממעטינן של הקדש מדיני שומרין מדכתיב רעהו ולא של הקדש ה"נ יש למעט של כותי מיניה דרעהו ולא של עובד כוכבים וכ"כ הרמב"ם להדיא (פ"ב) מהלכות שכירות דמהאי רעהו ממעטינן של הקדש ושל כותי. וא"כ הא דתניא הפקידו אצלו זקוק לבער לאו משום דמסתמא חייב באחריותו מדין שומרין הא אין דין שומרין נוהג בשל עובד כוכבים. אלא ע"כ מיירי שהפקידו אצלו וקבל עליו אחריות בפירוש ולא בסתם פקדון מיירי דאינו אלא שומר חנם וכדברי הרא"ש. וכיון דע"כ מיירי שקבל עליו אחריות בפירוש הא איכא לאוקמי שמיירי דקבל עליו בפירוש אפי' אחריות דגניבה ואבידה כיון דלא איירי מאחריות של פקדון סתמא. אבל משום אחריות של פשיעה י"ל דאין צריך לבער עכ"ל הש"א. והנה דברי הש"א תמוהים מאוד מלבד דדוחק לומר דהברייתא לאו בדיני שמירה. איירי אכתי מה הועיל בזה לדחות דברי הרא"ש ולומר דאיירי דקבל עליו אחריות מפורש דגניבה ואבידה דבודאי לא מהני תנאו בלא קנין. דהא מצינו בהקדש בסי' ש"א בח"מ (סעיף ד') ומבואר יותר בלבוש עיר שושן (סי' הנ"ל). וז"ל אע"ג דמתנה שומר חנם להיות אפי' כשואל ואפילו בלא קנין משתעבד דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשתעבד נפשי' אפי' בדברים בעלמא. ה"מ שומר שכללו התורה בדין השומרין. אבל שומר בדברים אלו שאינו בכלל שומרים האמורים בתורה אפי' קבל עליו להיות כשואל לא משתעבד בדברים בעלמא ובעי קנין עכ"ל. והוא מהגמרא דב"מ (נ"ח) וא"כ בודאי לא מהני קבלת אחריות בנכסי העובד כוכבים דנתמעטו מדיני שמירה בלא קנין כמו בהקדש. והתם בגמרא פסחים (ה') בודאי בלא קנין איירי. והנה איתא בא"ח (סי' ת"מ) ב' דעות בישראל שיש ת"י חמצו של עובד כוכבים אי בעינן אחריות דגניבה ואבידה אז עובר עליו בבל יראה וזו דעת הרמב"ם. והשנית דעת שאר פוסקים דאפי' באחריות פשיעה חייב הישראל ועבר עליו. והרמב"ם לשיטתו בזה דהני דנתמעטו מדיני שמירה מפשיעה לא נתמעט ובגמרא פסחים (ה') שלך אי אתה רואה. ומשני הא דקבל עליו אחריות הא דלא קבל עליו אחריות. ולכאורה קשה דלמה לי קבלת אחריות. כיון דקיימא לן הנח לפני שומר חנם הוי קבלת אחריות. אמנם להרמב"ם ניחא דצריך קבלת אחריות דגניבה ואבידה דבלא קבלת אחריות לא הוי אלא שומר חנם. ודעת השני' הוא דעת הפוסקים דבהני דנתמעטו מדיני שמירה אף מפשיעה נתמעטו ולדידהו הלימוד דקבלת אחריות דפשיעה. אח"כ מצאתי בספר זכרון צבי מנחם (סי' א') שביאר בסגנון זה כמוכח הסוגיא שם. אך האמת יורה דרכו דהתם בדיני שמירה איירי ובפקדון סתמא דהוא שומר חנם וכהוכחת הרא"ש דאפי' שומר חנם נמי וסתם פקדון שומר חנם הוא. ואי קשיא הא אין דין שומרין נוהג בשל כותי וכקושית הש"א. י"ל כהמ"א הנ"ל שקבל עליו שאם יפשע ישלם. ואף בהנך דנתמעטו מדיני שמירה בכל זאת אם התנה וקבל עליו חייב כיון שעל פיו סמך והפסיד והדין כמו בכל גרמא בנזקין דחייב בקיבל עליו. ה"ה נמי הכא וכמו שבארנו לעיל דברי המ"א. ואף דס"ס הא דעת הרא"ש רק דאף בשומר חנם נמי סגי. אך כש"כ בשומר שכר בודאי מהני וקשה איך משכחת לה שיהא חייב הישראל בגניבה ואבידה. כיון דאין נכסי עובד כוכבים בדין שומרין. יש לומר כמו שתירץ במ"א דמיירי כשהקדים לו שכרו כבר דנטילת מעות עביד קנין להתחייבו במה שהתנה. אך הברייתא הכא בודאי בשומר חנם מיירי דסתם פקדון שומר חנם הוא. ומיירי דקבל עליו אחריות בפירוש שאם פשע יחייב דבכהאי גונא אף בהנך דנתמעטו מדיני שומרין חייבין בפשיעה דהוא גרמא בנזקין ואם התנה חייב כנ"ל וראית הרא"ש נכונה: