ארצות י-הודה מ

דר' אבא לא שייך שבועה דרבנן ואין כאן מקומו ועיין בתשובת כנסת יחזקאל (סי' ח') שהביא השואל שם בשם ספר מעדני מלך במי שקבל ע"ע עונש מי שפרע פסול לעדות ודחה שם הגאון המחבר דבשבועה דלהבא אינו נפסל לדעת רש"י. ועוד דחה דאיך נוכל לומר דנפסל בכך ואיך אומרים לו הב"ד שיקבל ע"ע מי שפרע שיהי' ח"ו פסול לעדות. בשלמא שבועה פסקינן ליה אם אמת אתו משא"כ מי שפרע פסקינן אם רוצה לחזור ע"ש שהאריך בזה. והנה לעדות אשה אי בעינן רשע דחמס לפסול או לא לכאורה לכל הפוסקים משמע דכל הפסולין המבוארין בח"מ (סי' ל"ד) דפסולין מדאו' פסולין נמי לעדות אשה. ובב"י בח"מ סי' ל' נסתפק בזה דהא עיקר דבעינן רשע דחמס ושאינו רשע דחמס אינו פסול הוא רק משום גזירת הכתוב דאל תשת רשע עד ולכן באיסורין דא"צ עדות דאפי' אשה כשירה ה"ה רשע שאינו של חמס נמי ע"ש. ובאמת הנמק"י (פ' ז"ב וכן פ"ז דיבמות) כתב בהדיא כן דבעדות אשה לפסול לא בעינן רשע דחמס ומטעם הנ"ל. דכל שאינו רשע דחמס אינו פסול רק משום גזירת הכתוב ובאיסורין דא"צ עדות כו' ומהתימא שלא הביאו האחרונים והעירו. ואחר החיפוש מצאתי בספר קהלת יעקב להגאון דליסא בחידושיו לאה"ע (סי' י"ז סעיף ג') שעמד בזה והכריע דיש להחמיר בזה ע"ש שהביא דלא קשה מדברי הנמק"י בפ"ב ביבמות דכתב דברוצח פסול אף אליבא דרבא דבעינן רשע דחמס דהיינו מטעם שכתבו הפוסקים דהוי רשע דחמס כל מה דעביד להנאתו וכן הורג נפש אין לך רע לבריות יותר מזה והוי כרשע רחמם ע"ש. והנה בעד אחד לענין איסור אם מחויב לשבע להכחיש את העד כמו בממון הנה בח"מ (סי' פ"ז סעיף כ"ה) בהגה"ה דבאיסור אין משביעין והוא מתה"ד (סי' ל"ד) ובש"ך הקשה על זה דהא אדרבה בקדושין כ"ח אמרינן גבי סוטה אשכחן איסורא ממונא מנלן וילפינן גלגול דממונא מאיסורא דסוטה ע"ש. ובתומים סי' הנ"ל הביא ראי' לדינא דהרמ"א מקדושין בעד אחד בהכחשה דבדבר איסור אין משביעין. ובנוב"י מה"ת ח' אה"ע (סי' ע"ו) הקשה בקדושי עד אחד בהכחשה דבאמת אמאי לא תשבע להכחיש את העד ע"ש מה שתירץ. ודחה קושית הש"ך מסוטה דהא שבועת סוטה אינה להאמין לה דהיא שותה מים המאררים אחר השבועה. והא דילפינן גלגול שבועה מסוטה הוא רק דין חיוב שבועה ילפינן ע"ש ועיין בתשובת שיבת ציון (סי' ע"ז

והנה אי מפסל לעדות ולשבועה בעבר עבירה דרבנן בשב ואל תעשה. הנה לכאורה דבר זה מבואר בב"י ח"מ (סי' ל"ד) ז"ל אבל העובר על דברי חכמים בשב ואל תעשה אין לנו כח לפוסלו לעדות ולשבועה אפי' לדעת הטור ורוב הפוסקים העומדים בשיטתיה דס"ל דאיכא פסולי דרבנן אפי' היכא דליכא חימוד ממון שהרי אפי העובר על איסור דאו' בשב וא"ת לא נפסל מדאו' כדמשמע מלשון הרמב"ם שכתבתי וכן הם דברי הטור דאינו נפסל מדאו' אלא במקום דאיכא מלקות ולאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו. ואיך יהי' איסור דרבנן חמור מעובר על איסור דאו' בשו"ת ועיין בשו"ת חוט השני סי' י"ח שהאריך בזה: סימן יז

שאלה בהנך דנתמעטו מדיני שמירה אם היינו דוקא בסתמא. אבל היכא דהתנה וקבל עליו שאם פשע ישלם חייב. או לא שנא דאף במפורש פטורים. וביאור ופלפול בדעת הפוסקים בזה וביאור כמה סוגיות

תשובה המחנה אפרים הלכות שומרין (סי' ח') חידש בהא דקיימא לן דעבדים וקרקעות ואינך דנתמעטו מדין שמירה היינו דוקא בסתמא אבל אם התנה וקבל עליו שאם פשע ישלם הרי זה חייב כיון שעל פיו סמך והפסיד. והוכיח זה בראיות נכונות מש"ס ופוסקים דהעיקר דפשיעה לא הוי אלא גרמא בנזקין. והביא דעת המרדכי פ' הגוזל וכן דברי הרא"ש (במ"ל פ' הרבית) דכל גרמא בנזקין דפטור היינו דוקא בסתמא בשלא קבל עליו לשלם. אבל כל שקבל עליו לשלם חייב וא"כ בפשיעה דלא הוי אלא גרמא בנזקין כנ"ל וגזירת הכתוב לחייב את השומרין ובהנך דנתמעטו מדיני שמירה. מפשיעה לא נתמעטו אלא בסתמא שלא קבל עליו בפירוש שאם פשע ישלם. אבל אם התנה בפירוש וקבל עליו שאם יפשע ישלם הדין כמו בכל גרמא בנזקין דאם התנה חייב. והביא דברי הריטב"א הובא בב"י בח"מ (סי' ס"ו) דמבואר דעתו דפשיעה הוי גרמא בנזקין ובהנך דנתמעטו מדיני שמירה הדין כמו בכל גרמא בנזקין דלא פטור אלא בסתמא. אבל אם התנה וקיבל עליו חייב ע"ש שהביא זאת בראיות ברורות דלא קשה על זה מגמרא בב"מ (נ"ח) דאמאי אצטריך הגמרא בפ' הזהב לאוקמי מתניתין דהשוכר את הפועל לשמור את התינוק כשקנו מידו כי לא קנו נמי כל שהתנה וקבל עליו לשלם הרי זה חייב. וביאר שם דלא קשה דהתם צריך קנין כדי לחייבו אפי' בגניבה ואבידה דאין התנאי מועיל כדי לחייבו אלא בפשיעה כשפשע השומר ומשום דהוי גרמא בנזקין עכ"ל. ובאמת דבריו נכונים בסברא דפשיעה לא הוי אלא גרמא בנזקין ופטור בדיני אדם אלא שהתורה חייבה שומרין בפשיעה מפני שסמך עליהם בעל הפקדון. וכן מבואר בשיטה מקובצת לבבמ"צ דעת הרשב"א דלא מצינו שיתחייב האדם אלא מחמת שנהנה מחבירו או בהלואה או בש"ש אבל שומר חנם דחייב בפשיעה יש לתמוה דאמאי מחייב. ותירץ דגזירת הכתוב הוא דכיון שזה נשען על שמירתו ועל פיו