ארצות י-הודה לט

ע"כ בשבועת שוא דלא שייך אשתמוטי קא משתמיט דאי בחשוד אממון דחשוד אשבועה הא שייך לומר אשתמוטי קא משתמיט. והתוס' דהכריעו בב"ק דלשבועה רק מדרבנן הוא פסול הוא בכהאי גונא דשייך לומר אשתמוטי קא משתמיט כגון בחשוד אממון דחשוד אשבועה או כגון התם דהודה דנשבע לשקר דיש לתלות דאשתמוטי דקא משתמיט עד דבחיש לה ועל הודאת עצמו אינו נפסל אלא שהוא חשוד על השבועה ומתורץ נמי היטב דעת הריב"ן מיגש דהביא ראי' מרש"י הנ"ל דשמא יוציא הלה את הפיקדון. דהתם לא נדע דנשבע לשקר רק שאין אנו מניחין אותו לישבע שמא יוציא הלה את הפיקדון ויבורר שאינו שוה כמו שנשבע וא"כ יוכל להיות שטעה בשומא ובודאי דרק מדרבנן הוא. דמה"ת בודאי אוקי גברא אחזקתיה ואף אם ישבע לשקר ומסתמא טעה בזה אלא בודאי רק מדרבנן וברור. ומתורץ נמי קושיתינו בדברי התוס' דהתם ע"כ הקרא קאי רק אשבועת שוא כנ"ל ובשבועת שוא לא שייך לאשתמוטי קא משתמיט ושפיר הקשו לשיטתם דבודאי מוכח דלא בעינן רשע דחמס אלא דשפיר שייך תירוץ הר"ן דאף לרבא פסול לשבועה מטעם דלא שייך אשתמוטי קא משתמיט ובכל זאת לעדות פסול משום דבעינן רשע דחמס. ואתי נמי שפיר קושית הקצוה"ח (סי' צ"ב סק"א) דהקשה הא דאמרי' פ"ק דמציעא לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא דאי לא תימא הכי הא דאמר רחמנא מודה במקצת ישבע נימא מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא ומאי זו קושיא כיון דמדאורייתא אפי' חשוד על השבועה לא מפסל וא"כ היכי מוכח מהא דאמר רחמנא כו'. ולדברינו אתי שפיר דשם עיקר החידוש הוא דחידש אביי דהיכא דשייך אשתמוטי קא משתמיט או מחשש דמלוה ישנה דלא מקרי חשוד על הממון ופסול דרבנן כיון דיש לו התנצלות שוב לא איקרי חשוד בבירור על הממון ולהס"ד קא סברי דלא שנא ומדהטילה התורה שבועה עליו ע"כ חשבינן ליה בגזלן ודאי דאין לו שום התנצלות וא"כ שוב חשוד מה"ת נמי על השבועה, ותירוץ הר"ן הנ"ל וסברתו הנחמדה הוא מגמרא הנ"ל בתירוץ דאביי דחידש דאף משום מיגו דחשוד אממונא שייך אשתמוטי קא משתמיט וחילק בין שבועת שוא דלא שייך אשתמוטי קא אשתמיט כנ"ל. אך מה שיש להקשות לכאורה לדברינו לחלק בין שבועת שוא דעליה קאי הקרא דאל תשת רשע עד ופסול מה"ת דלא שייך אשתמוטי קא אשתמיט. ובין שבועה דמיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועה דשייך אשתמוטי קא אשתמיט ויש לו התנצלות ופסול רק מדרבנן כנ"ל. ממ"ש ביור"ד (סי' קי"ט ס"ח) דהחשוד על הדבר אינו נאמן עליו אפי' בשבועה והטעם מבואר בב"י שם דכבר חשוד על השבועה לעבור דמושבע ועומד מהר סיני. וקשה לפי"ז הא בשבועה דמיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועה דעבר נמי אשבועה דהר סיני דהוי כשבועת שוא וליתא להחילוק דהר"ן וקשה נמי לכאורה אר"י דס"ל דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא משום דשבועה חמורה בעיני אדם. הא הוא חשוד באמת אשבועה גופא דמושבע ועומד מהר סיני. אך יש לומר ולתרץ דטעם זה דמושבע ועומד מהר סיני לא שייך לסברת הפוסקים דבשבועה דלהבא אינו נפסל משום דבשעה שנשבע נשבע באמת ואח"כ יצרו תקפו וא"כ שבועת הר סיני נמי שבועה דלהבא היא ואינו נפסל על ידה. ובזאת מתורץ נמי קושית הט"ז שהקשה ביו"ד (בסי' ב' ס"ג) במומר לתיאבון ששחט אפי' נשבע ששחט בסכין יפה אינו נאמן ומפרש הטעם בב"י בשם אוהל מועד משום דמושבע ועומד מהר סיני וכבר עבר על השבועה ע"ש והקשה הט"ז ממ"ש בח"מ (סי' ל"ד) דאין פסול לעדות אלא בעבר עבירה שיש בה מלקות ובעובר על השבועה אמרינן שם דפסול ואפי' בעובר על החרם. ולפי מ"ש הכא דבכל עבירה אמרינן דעובר על מה שמושבע ועומד, מהר סיני היה לנו לפסול כל עובר עבירה ואפי' אין בה מלקות כיון דכאן לא מהני מה שנשבע עכ"ל. ולדברינו הנ"ל דבשבועה דלהבא אינו נפסל משום דבשעה שנשבע באמת נשבע ושבועת הר סיני נמי שבועה דלהבא היא ואינו נפסל. וכמדומה שראיתי באחרוני שתירצו כן קושית הט"ז

ובהאי ענינא אמרתי לתרץ קושיא חמורה ששמעתי מקשים בתוס' (בב"מ ג' וכן בכתובות י"ח) שכתבו ראי' דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא מהך דנסכא דר' אבא דאם טען לא חטפתי היה נשבע להכחיש את העד שד"א דאל"כ לא שייך מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם ואשבועה דרבנן לא אמר הכי. ומקשים דלמא צריכי להך דבדרבנן לא אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם ותיפוק ליה דע"כ דאו' היא דהרי שבועה להכחיש העד היא מה"ת דעד אחד מחייב שבועה ע"כ. ובאמת לדברינו הנ"ל אתי שפיר דהכרענו לעיל לחלק להר"ן בין שבועת שוא דפסול מה"ת מקרא דאל תשת רשע עד ובשבועה דמיגו דחשיד אממונא דשייך אשתמוטי קא אשתמיט בודאי מה"ת לא פסול לשבועה. ובזה מתורץ נמי מה שהקשו האחרונים דאמאי לא הוכיחו מכל עד אחד דמחייב שבועה ולמה לא נימא דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. אך לדברינו יש לומר דאשתמוטי קא משתמיט וכשהרציתי הדברים הראוני שכן תירץ המהר"ם שי"ף משא"כ בנסכא דר' אבא שהוא בעין לא שייך אשתמוטי קא משתמיט. ומעתה אתי שפיר דבאמת מה"ת עד אחד לא יכול לחייב שבועה בכהאי גונא שהוא בעין דהא חשיד אממונא חשיד אשבועתא ושוב יתחייב לשלם ובכגון זה לא האמינה התורה עד אחד שיתחייב ממון ולהכי כתבו התוס' דע"כ התם שבועות התורה דהרי מדרבנן לא שייך מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם וע"כ דשבועת התורה הוא דהוה ולא חשוד אשבועה ויש לפלפל הרבה בדברי הקצוה"ח (סי' צ"ב) דכתב דבנסכא