ארצות י-הודה לז

איכא ערבות משא"כ במטלטלין דליכא ערבות ולא סמכה דעתו עליהן אבל אי ילפינן דשעבודא דאו' מקרא דיוציא לך העבוט החוצה אזי אף במטלטלין נמי דאו' וזה היסוד הוא לדעת הרמ"ה כאשר הכרענו לעיל. אבל להרשב"א לשיטתיה דפליג על הרמ"ה כאשר הכריע במהרי"ע אלגז"י לבכורות (ד' ע"ח) פשוט ומבואר דעתו דבמטלטלין לעולם שעבודא דאו' מדינא אלא מדרבנן תקנו דלא לשתעבדי ומשום תקנת השוק. ועיין בש"ך (סי' ק"א) לענין גביית שטרות ובקצוה"ח (סי' פ"ו סק"א) שהביא קושית הרשב"א להקשות אהאי דינא דר"נ דאמאי צריך קרא דונתן לאשר אשם לו על דינא דר"נ וכן לרבנן דר"נ אמאי פליגי עליו. הא כל מה שיש ללוה נכסים משועבדים להמלוה א"כ ממילא ה"ה נכסים המשועבדים ג"כ משועבדים המה למלוה שלו כדקיימ"ל שעבודא דא' והביא דברי הש"ך (דסי' ק"א) דאי לאו דר"נ נהי דב"ד מגבין משטרות לא עדיף ממכירת שטרות בע"ד גופיה ומוכר שט"ח נאמן לומר אמנה או פרוע במיגו דמחיל ה"ה בגוביינא דב"ד אבל השתא מדר"נ הו"ל מלוה ראשון בע"ד דשני ואין צריך לבוא בכח הלוה שלו הלכך לאו כל כמיניה לומר אמנה ע"ש בקצוה"ח שפלפל בדברי הש"ך דלא יתכן דבריו אלא האידנא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי ואם מכר או נתן אינו טורף מהלקוחות וא"כ אם יאמר אמנה אינו יכול לטרוף מן הלוה כו' אבל לדינא דאו' דאין חילוק בין קרקע למטלטלין ולמ"ד דשעבודא דאו' טורף נמי ממטלטלי שמכר וכמ"ש הרשב"א סוף קדושין וא"כ כיון דהחוב נשתעבד למלוה אי אזיל לוה ומחיל הרי זה טורף כמו שטורף ממטלטלים המשועבדים וממילא לא מצי טעין אמנה כיון דחב לאחריני ע"ש. ולדברינו הנ"ל דהבאתי להכריע דין, זה אי במטלטלין שייך שעבודא דר"נ דתלי במחלוקת דהרמ"ה והרשב"א בשעבודא דאו' ולהרמ"ה דתלי בהלימודים ואי ילפינן שעבודא דאו' דהוא משום ערבות אזי דוקא בקרקע דדעתו של אדם סומכות עליהן איכא ערבות אבל לא במטלטלין דאין דעתו של אדם סומכות עליהן וליכא ערבות לא משתעבדי מה"ת וא"כ אין מקום לקושית הרשב"א דשפיר צריך קרא דונתן לאשר אשם לוו לשעבודא דמטלטלין. ובפרט דעיקר קרא דונתן לאשר אשם לו במטלטלין איירי דמשום שעבודא דאו' לא הוה משתעבדי במטלטלין דליכא ערבות ולא סמכה דעתיה ולהכי בעינן לקרא דונתן לאשר אשם לו להשתעבד בשעבודא דר"נ. וכבר הכרענו דהתוס' והרא"ש ס"ל דשעבודא דאו' הוא משום ערבות וא"כ במטלטלין דלא סמכה דעתו וליכא ערבות לא משתעבדי ולהכי בעינן קרא דונתן כו' מדר"נ דבודאי מן המקרא הוא ומטלטלי נמי משתעבדי ואי דלא משתעבדי מדרבנן כתוס' פסחים ל"א דזה לא שייך להקשות מקרא דונתן לאשר אשם משא"כ לשיטת הרשב"א שזכרנו ולהסוברים דשעבודא דאו' מקרא דיוציא לך העבוט חוצה ובודאי נמי מטלטלי משתעבדי מה"ת שפיר קשה כנ"ל

ומעתה נבא לבאר דין מחילה בשעבודא דר"נ. וזה לשון המחבר (בסי' פ"ו סעיף ה') אין שמעון יכול למחול ללוי ולא להרויח לו זמן שהרי פקע השעבוד שיש לשמעון על לוי ונשתעבד לראובן. והש"ך (ס"ק י"א) הרבה להקשות על המחבר דפסק כהטור בדין זה אשר רבים המה החולקים הלא המה הרא"ש פ"ב דכתובות וכן התוס' שם בשינוי קמא והביא דברי הבעל המאור והרמב"ן בספר המלחמות וכן הביא דברי בעה"ת שהביא דברי הראב"ד שדעתו במכירת שטרות דהוא דרבנן ולהכי יכול למחול. אבל בשעבודא דר"נ שהוא דאו' לא יוכל למחול והשיג עליו הבעה"ת מגמרא דב"ק ע"ש ומבואר דעתו דאף בשעבודא דר"נ יכול למחול. ועוד הביא הרבה פוסקים ראשונים ואחרונים ע"ש שבירר הדעות בזה ולבסוף העלה דהעיקר כדעת התוס' בכתובות בשינוי בתרא ושכן דעת הראב"ד וסייעתו ושגם הרא"ש פסק כן בתשובה כלל ס"ח וחזר בו ממ"ש בפסקיו והביא אבל ראיות בדברי אחרונים וברר וליבן הדעות. והעיקר בדבריו דאף אי נימא דמכירת שטרות דאו' ובכל זאת יכול למחול כדקיימ"ל דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול. בכל זאת בשעבודא דר"נ לא יכול למחול. ולא מיבעי לטעם הסוברים בטעמא דחזר ומחלו מחול משום דיוכל לומר עיינתי בחשבוני ולא פש לי מידי גביה או אסתפק לי דפרוע א"כ הכא דאינו נאמן לומר פרוע וכמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות וכדקיימ"ל לעיל (סי' מ"ז). וכן להרמב"ם וסיעתו הסוברים בטעמא דמהני מחילה משום דמכירת שטרות דרבנן בודאי לא שייך בשעבודא דר"נ דהוא מדאו' מקרא דונתן לאשר אשם לו אלא אף להסוברים דמכירת שטרות דאו' והטעם דיכול למחול הוא משום דשני שעבודים יש למלוה על הלוה שעבוד הגוף ושעבוד נכסים ועל שעבוד הגוף לא חל המכירה דהוא דבר שאין בו ממש וא"כ נשאר שעבוד הגוף אצל המוכר ולהכי יכול למחול שעבוד הגוף וממילא פקע שעבוד נכסים דהוא רק משום ערבות ומאחר דליכא לוה ליכא ערב ואף להאי טעמא לא שייך בשעבודא דר"נ בנושה מחבירו שנשתעבד הלוה השני לגמרי לראשון מדאו' ולא יכול לומר לאו בעל דברים דידי את וכדאיתא פ' האשה שנפלו. וא"כ גם גופו נשתעבד לו מדאורייתא והיאך יוכל המלוה השני למחול ע"כ תוכן דבריו והנה אמת כדבריו דבשעבודא דר"נ אין כח ביד שמעון למחול החוב דנשתעבד הלוה השני לגמרי לראשון מדאו' אך מאי דקשיא לן לדברי הש"ך להסוברים דמכירת שטרות דאו' וקיימ"ל (בסי' ס"ו סעיף ו') במוכר שט"ח לחבירו כו' בית דין אומרים ללוה לתנו ללוקח ואם קדם הלוה ופרע למוכר נפטר ואין ללוקח עליו אלא תרעומות והוא מבעה"ת עיין בטור שם, ומאי שנא (מסי' פ"ו) בשעבודא דר"נ דאם עבר ופרע למלוה שלו דצריך לחזור ולפרוע למלוה הראשון. דבשלמא אי נימא דמכירת שטרות מדרבנן ולהכי יכול למחול מאחר דמה"ת לא