ארצות י-הודה לב

שכ"מ כנ"ל ותירץ דעשו אותו כמתנה דאו' כאלו מטו ליד המקבל. פירש לפי מה דמבואר (ב"ב קמ"ב) דבירושה דממילא קל מקנין ואף דבקנין לאו בר קנין הוא מ"מ בר ירושה. ולהכי שפיר מהני מחילה במכירת שטרות דשעבוד הגוף נשאר אצל המלוה המוכר אפי' לענין היורש ולא קשה ממתנת ש"מ דלא יכול למחול דעשאוה כמתנה דאו' כאלו מטו ליד המקבל דלא יכול לחזור. ובחידושי הארכתי לתרץ הקושיא דכיון דהמלוה מוחל שעבוד הגוף ופקע שעבוד נכסי דהוא מטעם ערב. והוה כעין שעבוד הראי' דגריר בתר נייר כאשר ביאר בקצוה"ח סי' הנ"ל. והנה לפי מה שביאר המרדכי פ' הכותב (אות רי"ט) בטעמא דמתנת ש"מ דאין יכול למחול משום דשכיב מרע א"צ קנין לגוף המלוה ובאמירה הלואתי לפלוני סגי וקנה ולא גרע הנותן שטר חוב מאמירה בעלמא ע"ש שהביא בריש דבריו דאם הקנה לו מטלטלי אגב מקרקעי בחליפין אינו יכול למחול ושאני המוכר שט"ח לחבירו דיכול למחול משום דאין קנוי לו גוף המלוה אלא שעבוד שיש לו עליו. ולכך יכול למחול ובטל השעבוד ממילא. אבל אם הקנה לו גוף המלוה במטלטלי אגב מקרקעי לא יכול למחול. וכן פסק להלכה בש"ע (סעיף כ"ו) בהגה"ה ועל זה חידש דבש"מ דא"צ קנין לגוף המלוה ובאמירה הלואתי לפלוני קנה לא גרע הנותן שט"ח מאמירה בעלמא. והנה לדברי המרדכי הנ"ל קושית הגמ' (ב"ב קמ"ז) על ר"נ דמתנת ש"מ דרבנן מהא דמודה שמואל במתנת ש"מ ואי אמרת דרבנן אמאי אינו יכול למחול. ומשני דרבנן ועשאוהו כשל תורה וקשה דתיפוק לי' דכל שקנה באמירה שוב לא מצי למחול. וע"כ צ"ל כיון דמה"ת לא קנה באמירה שוב מה"ת הי' יכול למחול. ומעתה נוכל לומר דזהו שיטת הרי"ף כהמרדכי בטעמא דמתנת ש"מ דאין יכול למחול משום דא"צ קנין לגוף המלוה ובאמירה הלואתי לפלוני קנה דלא גרע הנותן שט"ח מאמירה בעלמא. ולפי"ז שפיר מוכח דעת הרי"ף דמכירת שטרות דרבנן כדעת כל הני רבוותא בדעתו דאל"כ איך הביא ראי' מגמ' דאם נתנו במתנת ש"מ דאינו יכול למחול דטעמא משום דקנה לגוף המלוה לשיטת הרי"ף ולא גרע הנותן שט"ח מאמירה בעלמא דבודאי דרבנן. אלא ע"כ דמכירת שטרות דרבנן וכמדומה שראיתי כן מבואר באחרונים ראי' זו. ועי' בצ"צ (סי' צ"ו) בשני אחין שירשו שט"ח מאביהם וחלקו אח"כ. אם זה יכול למחול חלקו שהי' לו כיון דקיימ"ל אחים שחלקו לקוחות הן. א"כ יכול למחול זה שמכר. ולדברינו הנ"ל שהערנו דשעבוד הגוף ליתיה בירושה דהוא דבר שאין בו ממש א"כ בודאי לא מכר לו אלא שעבוד נכסי ובודאי לא יכול למחול. אלא אף אי נימא דאיתיה בירושה. בכ"ז בודאי שייך לשניהם השעבוד נכסי ושעבוד הגוף ולא מכר לו אלא שעבוד נכסי מחלקו דבשעבוד הגוף לא צריך למכור דממילא אית ליה טרם שחלקו ופשיטא דלא יכול חבירו למחול

והנה לכאורה קשה במאי דאמרו בש"ס ב"מ ש"מ איתא לדשמואל דאמר המוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול. והא אין הנדון דומה דאי מחלה הכתובה מחויבת היא לשלם מדינא דגרמי כדה"כ והלקוחות לאו מידי חסרו. אבל בכתבה ליתן בניסן ולא נתנה אף דמחויבת להחזיר כל מה שקבלה בעד הכתובה דהא אפסדה ללקוחות. משא"כ במחלה מחויבת לשלם כל דמי כתובתה ואכתי תקשה ליחוש שמא כתבה ליתן בניסן וע"כ צ"ל דהא דקאמר הש"ס ש"מ איתא לדשמואל אליבא דלא דאין דינא דגרמי ולמאן דדאין דינא דגרמי צ"ל כשינויי דאביי שם. והנה לפי זה שפיר יתורץ לן דברי הגמ' קדושין (מ"ח) דקא מפליגי בדשמואל אי מוכר שט"ח לחבירו יכול למחול וקשה מאחר דלא מצינו מי שפליג על שמואל איזה תנא או אמורא וא"כ במאי פליגי עליו. אמנם לפי זה אתי שפיר דלר"מ לשיטתי' דשמעינן לי' ב"ק (דף ק') דדאין דינא דגרמי. וא"כ לר"מ דינא דשמואל לא מוכח מידי. ובחידושי בארתי בזה והוצאתי דעת הב"ח בטעמא דמכירת שערות דיכול למחול משום דהוא דבר שא"ב. ולפי הטעם דביארו התוס' סוטה (כ"ה) בטעמא דלאו כגבוי דמי משום דהוה דבר שא"ב. וא"כ למ"ד אדם מקנה דבר שלבל"ע בודאי מכירת שטרות דאו' ור"מ לשיטתי' דא"מ דבר שלבל"ע ושמואל לשיטתי' כתובות (נ"ט) דאין א"מ דבר שלבל"ע. אמנם באמת זה דביארנו לעיל בטעמא דר"מ לית ליה דשמואל משום דדאין דינא דגרמי. א"כ מ"ט דחכמים דסברי אינה מקודשת דלא סמכה דעתה פן ימחול ובודאי קשה קושית התוס' כתובות (מ"ז ופ"ו וב"ב קמ"ז) דהא קיימ"ל המוחל שט"ח צריך לשלם להלוקח כל מה שכתוב בשט"ח כמבואר (בסי' ס"ו סעיף ל"ב) ועכ"פ למה תירא שמא ימחול הלא יצטרך לשלם לה דהיזק. וע"כ דעת חכמים דפטרי משום דחיוב זה רק מדינא דגרמי ולא דאין דינא דגרמי. וא"כ מאי דוחקא לומר דר"מ לית לי' דשמואל דילמא לעולם ס"ל דשמואל ולטעמיה אזיל דדאין דינא דגרמי וסמכה דעתה שלא ימחול שיצטרך לשלם אם ימחול ונסתר דברינו. אולם אפשר לתרץ על פי דברי הש"ג שהביא הרב ש"ך בחו"מ (סי' ס"ו ס"ק ק"א) דיורש המוחל שע"ח אין צריך לשלם

והנה הרא"ש בב"מ (כ') ש"מ איתא לדשמואל כו' הקשה דלמא מיירי במכרה הכתובה במעמד שלשתן ע"ש. וכדברי הראב"ד מההיא דאמימר בסוף (פ"ק דגיטין) דאם כתב לו הלוה בפי' אינו יכול למחול ולכאורה עלה בדעתי לומר דשמואל דאית לי' המוכר שט"ח לחבירו יכול למחול וסבירא ליה נמי הכא דבמעמד שלשתן קנה ואמימר פירש למלתי' דנעשה כאומר. ולא משכחת לאמימר בשום חוב בעולם שיהא יכול למחול. אח"כ מצאתי בחידושי הרמב"ן שהקשה זאת בדברי הראב"ד ושמחתי. ועי' תשובות הר"ן