ארצות י-הודה כט

מעשה הי' ראוי ללקות עליו הכא דהא עשה מעשה ולהכי כתיב והנותר להורות דפטור מטעם ניתק לעשה. וקשה מאי פריך הגמרא לר' יעקב האי והנותר מאי עביד ליה. וכן לר' יהודא דאמר לא מן השם הוא זה דמשמע דאין צריך לטעמא של ר"י דבלא"ה אין לוקין משום דהוה לאו שאין בו מעשה, והא מ"מ צריך לטעם הזה להיכא דעשה מעשה. וצ"ל כסברת החינוך דכל לאו שאפשר לעבור עליו בלי מעשה אף שעבר ע"י מעשה מ"מ מקרי לאו שאין בו מעשה ואין לוקין עליו דאין לוקין עליו אלא שלא יהי' אפשר לעבור הלאו כ"א ע"י מעשה דוקא. ולפ"ז י"ל דר' יעקב ס"ל ג"כ הך סברא ולהכי קאמר לא מן השם הוא זה. דבלא"ה פטור ממלקות ולדידיה לשיטתיה שפיר פריך הגמרא האי קרא דוהנותר מאי עביד ליה. אמנם ר"ע לשיטתיה אזיל דסבר המקיים כלאים בכרם לוקה ופי' הערוך שמניח בסוף שדהו כשמצא זרועים והקשו בתוס' מכות דהא הוי לאו שאין בו מעשה כו' ופרשו בע"א המקיים כלאים היינו שעשה גדר סביב. א"כ מוכח לפי זה דר"ע לית ליה סברת בעה"ח דאם לא כן הדרא קושית התוס' דאמאי לוקין לר"ע במקיים כלאים אף שעשה מעשה דהא באמת אף שמקיים כלאים בלי מעשה דהיינו שמניח בסוף שדהו כפי' הערוך נמי עובר בלאו אלא שאין לוקין משום דלא עשה מעשה. א"כ אף שעשה מעשה אמאי לוקין עליו אלא ודאי דלא ס"ל סברת בעה"ח ולשיטתיה שפיר לא קשה קושית הגמרא דהנותר מאי עביד ליה דאצטריך לנתוקי הלאו היכא דעבר ע"י מעשה ע"ש בדבריו הנחמדים

והנה במה שחדש הגאון בעמ"א דאי מתחילה הי' מעשה אף שלא הי' אז העברת הלאו כ"א לאחר זמן אפי"ה מקרי לאו שיש בו מעשה כבר קדמו בזה בשאגת ארי' (סי' ל"ב) שהוכיח כן בראיות נכונות מנזיר י"ח (וממכות כ"ב) ע"ש. ובתשובת ש"א החדשות (סי' י"ב) הרחיב הדיבור בזה ע"ש. אמנם מה שהביא כן בשם הרמב"ם. באמת כבר הבאתי לעיל דברי השעה"מ פרק ראשון מהלכות חמץ ומצה דהכריע דעת הרמב"ם כהחינוך דכל לאו שאפשר לעבור בלי מעשה אף אם עשה מעשה אין לוקין והחזקנו דבריו לעיל ובודאי נסתר ראיתו מהרמב"ם. אמנם בעיקר ראיתו מהרמב"ם אין ראי' מדכתב או החמיצה דמשמע דהחימוץ בא אח"כ. די"ל דעת הרמב"ם דמחמץ עיסתו בפסח פירושו כגון שהניח שאור על העיסה. והביא דבר המחמץ בידים והמעשה ע"כ צ"ל בשעת העברת הלאו דוקא. ולפ"ז נוכל לתרץ גם קושיא הנ"ל מע"ז ומשבועה דיכול להיות בכתב והוי כמו יש בו מעשה דהמעשה בעינן בעת העברת הלאו ולא מצרפינן מעשה דקודם מאחר דכעת בשעה שבא הכתב לפנינו ואז עיקר עדות או שבועה ליתא המעשה לפנינו. והרבה הארכתי בזה בחידושי ועי' בשו"ת תשובה מאהבה. והנה בעיקר מחלוקת ר' יעקב ור' יהודא בנותר דאין לוקין או משום דניתק לעשה לר' יהודא או משום דהוי לאו שאין בו מעשה לר' יעקב. איכא נ"מ אי מותר לכתחילה להשהותו ע"מ לשורפו אח"כ. לפי מה שכתבו התוס' פסחים (כ"ט) מכאן מוכיח ר"י שהמשהה חמץ בפסח כו' לבער אינו עובר באותו שהי' דאי אמר עובר כו' א"כ יכול לכתחילה להשהותו וליכא איסור בדבר. אבל אי נימא הטעם דאין לוקין משום דהו"ל לאו שאין בו מעשה רק אין לוקין עליו אבל איסורא מיהא איכא. ובזה שפיר יש לתרץ קושית המל"מ הלכות פסולי המוקדשין (פ' י"ז הלכה ט') שכתב אסור להותיר מבשר ק"ק לאחר זמן אכילת כו' והמותיר אינו לוקה שהרי ניתקו הכתוב לעשה שנאמר והנותר ממנו כו'. וכתב ע"ז המל"מ דקשה דלמה לן באכילת קדשים טעמא דהתירא משום דנתקו הכתוב לעשה תיפוק ליה משום דהוי לאו שאין בו מעשה. וכבר הוקשה זה למרן וכתב שתירוצו דחוק משום דאם טעם זה דנל"ע הי' כולל כמו הטעם דאין בו מעשה הי' ניחא לתרץ כן. אך רואה אני דטעם זה דנל"ע אינו כולל שהרי היכא דאינו יכול לקיים העשה הי' לוקה כמו שכתב הרמב"ם (פ"א מה"נ ה"ז). ואם כן הגע עצמך שאבד הנותר או אכלו ארי אין לו תיקון ללאו והא מן הדין שילקה לולא הטעם דאין בו מעשה. ויותר הי' למימר הטעם דאין בו מעשה שהוא כולל כל החלוקות ולעולם אין לוקין עכ"ל ע"ש. ועי' בספר ברוך טעם שהאריך בזה בענין עדל"ת. ולדברינו אפשר לומר הטעם כחלוקינו הנ"ל לענין איסור דאי הטעם משום לאו שאין בו מעשה אזי מלקא הוא דלא לקי אבל איסורא מיהא איכא משא"כ אי הטעם משום דהוי להנל"ע אזי מותר לעבור לכתחילה. אח"כ מצאתי להגאון ר' יהושע אייזיק אב"ד דסלנים זצ"ל שכתב כן בספרו מרבה עצה מאמר ה' ע"ש

אמנם בגוף דברי התוס' הנ"ל. הש"א (בסי' פ"א) האריך להקשות על דברי הר"י ז"ל דיוכל לכתחילה לשהות משום להנל"ע דהא אע"ג דקיימא לן להנל"ע אין לוקין. מלקא הוא דלא לקי אבל איסורא וודאי איכא אע"פ שקיים העשה לבסוף ורחמנא נתקו הלאו לעשה לומר שאם עברת על לאו זה תקנתו בקיום עשה זו לפטור מן המלקות אבל מאיסורא לא פלט ע"ש שהוכיח (מפ' הכונס ס') דשלחו ליה חבול ישיב רשע גזילה ישלם אע"פ שגזילה ישלם רשע מקרי הרי אע"פ שגוזל ע"מ להשיב רשע מקרי ע"ש מפ' איזהו נשך (ס"א) ע"ש. ואף דבאמת דעת רש"י ב"מ (ס"ב ע"א) תנאי דתניא ר' נחמי' כו' פוטרין את המלוה ואת הערב כו' ופירש"י פוטרין את המלוה ואת הערב מן לא תעשה ומלקות מפני שיש בהן קום עשה והו"ל לאו הנל"ע ומבואר דלהנל"ע פטור אף מל"ת בכל זאת יש לומר דאיסור תורה מיהא איכא דלא גרע מחצי שיעור דאסור מה"ת אף דלענין איסור הלאו בעי כזית או שארי שיעורים. ובאמת מחלוקת הפוסקים