ארצות י-הודה כח

קושית הבני שמואל דאיך יתחייבו העדים כו', הא לאו שאין בו מעשה הוא. לכאורה קושיא אלימתא הוא אמנם באמת לק"מ די"ל דקושית התוס' הוא לחכמים דר' מאיר שם דסברי דגבי בשטר קרן אפי' ממשעבדי וחכמים דר"מ היינו ר' יהודה עי' כתובות (מ"ו) בתוס' ד"ה מאן ור' יהודה לשיטתי' (מכות ד') דלוקין על לאו שאין בו מעשה ופשוט. ולזה העירני כבוד ידידי האברך הרב כו' מוה' חיים יצחק יודעלזאהן מאקמיאן

אמנם המהרי"ט (ח' אה"ע סי' מ"ג) כתב דכל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד פטור דלא כתומים ע"ש. והלח"מ הקשה על ה"ה דתירץ דשאני חסימה כיון שישנו במעשה גמור אף החסימה בקול הוי מעשה והקשה דא"כ מאי פריך בש"ס מע"ז לחסימה הא בע"ז לא משכחת מעשה. ותירץ דלפי מ"ש הרמב"ם (פ"ט מהלכות עדות) דאדם יכול להעיד בכתב. א"כ ע"ז נמי יכול להיות במעשה שיכתוב עדותו והוי כמו מעשה. ובזה תירץ המל"מ דבריבית נמי כיון דמשכחת לה ע"י מעשה כגון בחתימה אף שלא חתמו לוקין דומיא דע"ז ע"ש. ובאמת הרא"ה בס' החינוך אין דעתו כן ודעתו דכל לאו שאפשר לעבור עליו מבלי מעשה אע"פ שנעשה בו מעשה אין לוקין ועי' בשעה"מ (פ"ק מהלכות חו"מ) שהכריע דאף דעת הרמב"ם כן. ועי' בתשובת שיבת ציון (סי' ק'). ואם כן דעת הרמב"ם והחינוך שוים בזה ובשטר שיש בו ריבית פעור גם הלוה ממלקות ובהדיא דעת הרמב"ם (פ"ד ממלוה הלכה ג') דהמלוה והלוה אינם לוקין משום שניתן להשבון. ובזה אין מקום לקושית הקצוה"ח (בסי' ל"ח) בהא דשטר שיש בו רבית דגובה את הקרן ולמה יגבה את הקרן הא גם הלוה לוקה. וא"כ הוה להו חייבי מלקות שוגגין דפטורין מתשלומין לר"ל ע"ש. דבאמת כולם פטורים להרמב"ם משום דניתן להשבון. והשעה"מ הקשה לשיטת הרא"ה בספר החינוך שהרי מצינו בשבועה שאם נשבע שלא יאכל ועבר ואכל לקי כדאיתא (פ"ב דשבועות) ואם נשבע שיאכל ועבר על הלאו ולא אכל לא לקי דלא עשה מעשה הרי דאע"פ שאפשר לעבור הלאו מבלי מעשה כל שעבר ע"י מעשה לוקה ע"ש שהאריך בזה

אמנם בגוף דברי הה"מ והמל"מ דכל לאו שיש בו מעשה גמור לוקין עליו אף בדיבור. קשה לכאורה לפי מה שהכרענו לעיל דדעת הרמב"ם נמי כן והא הרמב"ם (פי"א מהלכות עבודת כוכבים ה' ח' ט') מפורש כתב בלאוין של מעונן וחובר חבר שאם עבר עליהם במעשה לוקה כגון שהניד אצבעו או הרכין ראשו עם דיבורו אבל בדיבור לבד אינו לוקה עש"ה ומפורש דלא כהה"מ שהרי אף שישנם ללאוין הללו במעשה. מ"מ אם עבר עליהם בדיבור לא לקי. ומצאתי בספר עמודי אור (סי' ס"א) שעמד בזה. והנה בתומים (סי' כ"ח ס"ק ט"ו) הקשה לדעת ר"ת דס"ל דכותב עדותו מהני. א"כ משכחת לה גבי עדים זוממין, מעשה כגון שהעידו ע"פ כתבם דזה הוה מעשה גדול ע"ש. וגם אנכי הקשתי כן בהא דאמרו כל לאו שאין בו מעשה לוקין חוץ מנשבע ומימר ומקלל חבירו בשם דלפי הלח"מ פי"ג משכירות ה"ב דעדים זוממין כיון דיוכלו להעיד על ידי כתב הו"ל לאו שיש בו מעשה כיון דמשכחת לה ע"י מעשה. א"כ גם שבועה אם נימא דשבועה בכתב הו"ל שבועה עי' שו"ת חות יאיר שהביא ראי' מהא דפסקינן בא"ח (סי' מ"ז) דהכותב בדברי תורה צריך לברך ע"ש ועיין בשו"ת שב יעקב (ח' א"ח סי' מ"ח) ובתשובת רע"א (סי' כ"ט) שהאריך לענין ספירה אם יצא בכתב ע"ש שהביא הפוסקים בזה. וא"כ כיון דמשכחת לה ע"י כתב שוב הו"ל כלאו שיש בו מעשה אף דהוא בע"פ וכמ"ש הה"מ לענין חסימה בקול דלא כהחינוך. ועי' מל"מ (פ"ד ממלוה) לענין עידי ריבית. והרבה הארכתי לבאר בחידושי דלא כהחינוך. ודבר נחמד ראיתי בזה במנחת אהרן בחדושיו לסנהדרין שתירץ בזה שפיר קושית המפרשים במס' תמורה ד'. דפריך שם הגמרא לר' יעקב דאין לוקין על נותר משום דהוי לאו שאין בו מעשה. א"כ קרא דוהנותר למה לי ומשני שם, דמבעיא ליה ליתן בוקר שני לשריפתו דשריפת קדש אינו דוחה יו"ט וכדחזקי' ע"ש. והקשו המפרשים לפי מה שכתבו התוס' במס' שבת (כ"ד) דהא דמשני אביי שם דשריפת קדשים אינו דוחה יו"ט מוכח מקרא דעולת שבת בשבתו כו'. וכתבו התוס' שם דזה אליבא דר' עקיבא דדריש להאי קרא דחלבי שבת קריבין ביו"ט ובמס' מכות (ד' ע"ב) כתבו התוס' דרע"ק סבר דלאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו. וא"כ קשה לר"ע האי קרא דוהנותר מאי עביד ליה. דא"ל כתירוץ הגמרא דמיבעיא ליה ליתן בוקר שני לשריפתו דאין דוחה יו"ט, דלר"ע כבר מוכח זה מקרא דעולת שבת בשבתו כמו דיליף אביי שם. ותירץ שם הגאון הנ"ל עפ"י דברי הרמב"ם (בפ"א מהלכות חמץ ומצה ה"ג) דאין לוקין בחמץ משום ב"י וב"י אלא א"כ קנה חמץ בפסח או החמיצה שעשה מעשה כו'. משמע מדבריו שכתב או החמיצה אע"פ שהחימוץ אחר זמן בא מ"מ אקרי מעשה. וא"כ לפ"ז משכחת ג"כ גבי נותר שיהי' בו מעשה דבמס' פסחים (דף פ"ג) קאמר הגמרא, עצמות והנותר ישרפו בט"ז משום נותר שבעצמות דלא יוכל לשוברן ולהוציא מהם המוח דאסור בשבירת עצם. וא"כ הלאו דלא תותירו ע"כ לא קאי על המוח שבעצמות דהא אריא הוא דרביע עלי' שאסור לשוברן ובכל זאת הוא בכלל נותר כמו בשר ונמנין עליו. וא"כ משכחת גבי נותר שיהי' בו מעשה כגון ששבר עצם שיש בו מוח והוציא המוח שיש בו כזית ולא אכל וניתותר שמעשיו גרמה לו לעבור אלאו דלא תותירו דאי לא היה שובר העצם לא הי' עליו שם נותר. אך כשעשה מעשה לשבר העצם חל עליו תיכף הלאו דלא תותירו שמחויב לאכול שלא יבא לידי נותר. ושפיר הרי הוא לאו שיש בו מעשה ע"ש שתירץ בזה דלכאורה קשה הא אצטריך לנתוקי לאו היכא שעבר הלאו ע"י מעשה. דמטעם שאין בו