ארצות י-הודה כה

משתעבדי מה"ת וכן מהרמב"ן. אלא שהכריע דמרוב הפוסקים לא משמע כן. ולדעת הרמ"ה אתי שפיר השיטות וכהכרעתו דהרשב"א חולק על הרמ"ה בזה

ומאחר שביארנו היסוד לחלק בין קרקע למטלטלין בשעבודא דאו' נבא לתרץ קושית האחרונים דהקצוה"ח (בסי' ל"ט) הביא להקשות בשם הר"ן קושיא חמורה בדברי התוס' דב"מ (פ"ק ד') למ"ד שעבודא דאו' מודה מקצת הטענה למה ישבע כיון דהו"ל כפירת ש"ק, ותירצו התוס' דמיירי שמחל השעבוד או שאין לו קרקע והקשה הר"ן א"כ הא דאמרינן שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים היכי משכחת לה אי בדאית ליה קרקע הו"ל כפירת שעבוד קרקעות ואין נשבעין כו' ואי במחל השעבוד או שאין לו קרקע א"כ מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ותירץ הר"ן כגון ששעבד לו מטלטלי אגב קרקע ופלפל שם הקצוה"ח אי אגב דאו' או דרבנן. והרבה הארכתי בחידושי לפלפל בזה. אך לדברינו הנ"ל אתי שפיר על פי דברי הרמ"ה בהלימודים דשעבודא דאו' כנ"ל. וקושית התוס' אינו אלא למ"ד שעבודא דאו' מקרא דיוציא לך העבוט החוצה. ולדידיה מטלטלי דיתמי נמי משתעבדי מה"ת ואף מדרבנן משתעבדי ולא קשה קושית הר"ן דשפיר מיירי במחל השעבוד או שאין לו קרקע. ואף דהוי מטלטלי דיתמי דלמ"ד דשעבודא דאו' מקרא אף מטלטלי דיתמי משתעבדי. ובזה מתורץ שפיר קושית הקצוה"ח שהקשה בשם אחיו שם מהא דאמרי' (פ' שבועת העדות דף ל"ב) אמר רב פפא הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב ואמרי' עלה ש"מ משביט עידי קרקע חייב ופירש"י משום דעד מיתה עד קרקע הוא שהכתובה אינו נגבה אלא מן הקרקע ומשני דתפסה מטלטלין ושם (ד' ל"א) אינה נוהגת אלא בראוי להעיד אמר רב פפא לאפוקי מלך ורב אחא בר יעקב אמר לאפוקי משחק בקוביא ומ"ד מלך אבל משחק בקוביא לא דמדאו' מחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו ע"ש. וא"כ כיון דמה"ת עד מיתה נמי ראוי למטלטלי כיון דכתובה דאו' ומטלטלי דיתמי נמי משועבד מה"ת הרי הוא חייב לרב פפא כמו משחק בקוביא כיון דמדאו' מהני ע"ש. דזו קושיא מושכלת אמנם לדברינו הנ"ל על פי דעת הרמ"ה דהכריע בדרב פפא דסובר שעבודא דאו' הוא משום ערבות ודוקא בקרקעות דדעתו של אדם סומכת עליהן איכא ערבות. משא"כ במטלטלין דאין דעתו של אדם סומכת עליהן וליכא ערבות לא קשה מידי אלא דלהרשב"א שזכרנו דאין דעתו כן וחולק על הרמ"ה שפיר יש להקשות. ובחידושי הארכתי בזה

והנה התומים (בסי' מ"ע ס"ק י"ט) הלך בדרך אחרת וחידש להיפך מדברינו דהאי סברא דנכסי דאינש אינון עריבין ביה הוא דוקא למ"ד דשעבודא לאו דאו' וממילא עיקר שעבוד הלואה הוא רק על לוה עצמו ולכן אין על הנכסים רק ערבות ולא שעבוד. אבל למ"ד שעבודא דאו' תיכף הנכסים משעובדים בתורת שעבוד גמור ואינם בגדר ערבות דנימא בהו לא יתבע מן הערב תחלה ע"ש שתירץ בזה השמטת הרמב"ם הדין דשני יוב"ש שקנו שדה בשותפות או שקנה אחד שדה מחבירו אין המלוה יכול לערוף אף שיש לו תביעות ממ"נ מ"מ אמרינן דנכסי דאינש אינון עריבין ביה וכל היכא דלא מצי לתבוע את לוה עצמו לא מצי תבע לערב והוא מבואר בבכורות (מ"ח) והרמב"ם השמיט דין זה ולא עשה זכר לו ותירץ בזה דהרמב"ם לשיטתיה דפסק שעבודא דאו' ולא שייך ערבות והאחרונים בנו יסוד על דבר זה. אמנם באמת דברי התומים תמוהים ואין שחר למו דנסתר זאת מדברי רבא בעצמו דהכריע בש"ך (סי' ל"ט) דעתו בשם ריטב"א דרבא סבירא ני' שעבודא דאו' ובכל זאת הוא בעל מימרא בבכורות דנכסי דברנש עריבין ביה. ובעיקר דבריו תמוהים מאד דהא עיקר פלוגתא דשד"א או לא קאי על הלקוחות. אבל מן הלוה עצמו ודאי הוה דאו' ומבואר זאת בתוס' ס"פ ג"פ (דף קע"ה) וכבר השיג עליו בתשובת גליא מסכתא (סי' ה') מגמרא מפורשת (פ' ג"פ קע"ד ע"א) דאיתא שם ההוא דיינא דאחתיה למלוה לנכסי דלוה מקמי דתבע ללוה וסלקיה ר' חנן וקלסיה רבא ואמר מאן חכים למיעבד כי הא מילתא דר' חנן קסבר דנכסי דב"נ אינון עריבין ליה וקיימ"ל דלא יתבע את הערב תחלה. והרי"ף והרא"ש הביאו מסקנא דרבא וכן הרמב"ם (פ' כ"ב ממלוה) והטור שו"ע (סי' צ"ח) לפסק הלכה אף שכולם פסקו דשעבודא דאו' ע"ש בתשובה בדבריו הנחמדים. וא"כ אין אנו אחראין בדברי התומים שהם נגד הרמ"ה ודברי הרמ"ה כראי מוצקים ויש להם פנים בכמה מקומות בש"ס ופוסקים, והנה לכאורה חקרתי הנפקא מיניה אי נימא דשעבודא דאו' מקרא דיוציא לך העבוט החוצה או מטעם ערבות לבד הנ"מ דשעבודא במטלטלין שזכרנו אי משתעבדי מה"ת או לא. ועלה בדעתי דלכאורה איכא נ"מ נמי בקרקע שקנה אחר הלואה אם נשתעבדו מה"ת או לא דאי נימא דמשום ערבות הטעם דשעבודא דאו' דנכסי דבר נש אינון עריבין ביה. וא"כ כיון שאותם הנכסים לא היו בשעת הלואה לא נתערבו עבורו ואינם משועבדים לו אבל אי נימא מקרא דיוציא לך העבוט החוצה והאי קרא במטלטלין איירי ומאחר דמרבינן מיניה קרקע לא שנא אם הי' לו מקודם או קנה אח"כ

אמנם אחר העיון זה אינו דאף אי נימא דשעבודא דאו' מטעם ערבות הוא לא עדיפי נכסי דאינש דהוון מטעם ערב מערב גופא דהערב בעד חבירו דאין חילוק בין דקנה ובין דאקני הא כל שנעשה ערב גופא נעשה בכל מה שימצא בידו בעת הגיע זמ"פ וה"ה נכסי דאינש דהוון מטעם ערב נמי לא שנא בין דקנה ובין דיקנה אחראין וערבאין לזה ובזה לכאורה נסתר נמי מה שחידשתי בחידושי לתרץ