ארצות י-הודה כג

דאין אדם מעיז. ובכמה מקומות אין עד אחד נאמן להוציא מחזקה ומכש"כ בחזקה התלויה בסברא דחזקה אלימתא היא. וצריך לומר דבאמת החזקה אינה אלים כ"כ דיש בני אדם המעיזים פניהם וכמ"ש הרשב"א. וא"כ אתי שפיר גם קושיא הראשונה דאם נימא דאין צריך לשבע נגדו והוא כופר שוב לא שייך שעבוד מאחר דיכול לפרוק מעליו על ידי שיכפור וחזקה ליכא כנ"ל

והנה בגוף קושית התוס' דב"מ (ד') דלמ"ד שעבודא או' איך ישבע מודה במקצת הא אין נשבעין על כפירת ש"ק. התוס' במס' ב"ב (דף קע"ה ע"א) ד"ה המלוה את כו' מתרצים עוד תירוץ אחר דמה דאמרינן שעבודא דאו' היינו בדאיכא עדים שהוא חייב לו. אבל היכא שהחיוב הוא רק על פי עצמו לכ"ע שעבודא לאו דאו'. ובנוב"י מהדו"ת (ח' ח"מ סי' כ') ביאר דתירוצי התוס' ב"מ וב"ב מחולקים בפלוגתא דש"ך וסמ"ע (בסי' פ"ח סעיף כ"ה) דהסמ"ע (ס"ק נ"א שם) כתב דשטר הוי כמו קרקע אף שאין ללוה קרקע. וביאר שם כונת הסמ"ע דכיון דהך הלואה ראוי היה לטרוף בו ממשעבדי. א"כ מחשב זה כפירת שעבוד קרקעות אף דאין לו קרקע עכשיו, וכן נמי יש לומר לסברת הסמ"ע אף דמחל לו השעבוד. גם כן הוי שעבוד קרקעות כיון דאילו לא מחל לו השעבוד הוי עורף ממשעבדי. א"כ ראוי היה אותו הלואה לטרוף ממשעבדי. וא"כ לדעת הסמ"ע ע"כ צריכין אנו לומר תירוץ התוס' דמס' ב"ב דמודה במקצת מחייב שבועה ע"פ עצמו. אבל הך תירוצא דמס' ב"מ לא ס"ל דאף דאין לו קרקע או שמחל לו כיון שראוי הי' אותו הלואה לטרוף ממשעבדי כגון אם יהי' לו קרקע או שלא מחל לו הוי מחשב כפירת ש"ק ואין נשבעין עליהם אם שעבודא דאורייתא. ולכך מתרצי דמודה במקצת שחייב שבועה מיירי דאין לו קרקע או שמחל השעבוד. וע"ש דביאר דלא קשה על תירוץ דב"ב הנ"ל מהא דר' חייא קמייתא (ב"מ ה') דאמר שלא תהי' הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים. וע"כ איכא עדים על הך מודה במקצת והוי הודאה בש"ק ואמאי נשבע דכבר הקשה זה בר"ן ומתרץ דר"ח מיירי כגון שהעדים לא אמרו אלא שהלוה רק הלוה טען לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאילו אומר לא פרעתי דמי וזהו רק לגבי דידיה דהוא הפסיד בטענתו שאמר לא לויתי אבל הלקוחות לא מחייבו בהכי דאינהו לית להו למסמך על טענתו. ע"ש דהכריע כתירוץ התוס' דב"ב מהא דפריך רבא לרמי בר חמא דאין נשבעין על כפירת ש"ק דלמא רמי בר חמא אמר שבועה דאו' היינו היכא ששייך שבועה דאורייתא במודה במקצת כגון דלית ליה קרקע או שמחל השעבוד ורמי בר חמא לא אמר אלא שפוגמת יש לו דין מודה במקצת כו' ע"ש. ולהאי תירוצא דב"ב דהכריע הנוב"י דהוא עיקר דהא דשעבודא דאו' היינו דוקא בדאיכא עדים. אבל לא ע"י עצמו יש לתרץ נמי קושית הט"ז הנ"ל ע"פ דברי הר"ן פ' שבועות הדיינים (דף ש"ד) דהקשה אהך דמייתי הרי"ף הך שלח ר"ח לר"י ב"ח מלוה אומר לא נפרעתי ולוה אומר פרעתי מחצה ועדים מעידין שפרעו כולה דנשבע וגובה מחצה. וכתב על זה דאיכא למידק כיון דאיכא עדים דפרעו כולה והם המעידין כדבריו. ולמה צריך לשבע דיש בכלל מאתים מנה. והעלה שם דשאני התם שהוא פסלם שמכחיש דבריהם דאמר דלא פרע אלא מחצה ולגבי עצמו נאמן לפוסלם ומיהו לאו למימרא דפסלינהו לגמרי דא"כ בשבועה לא הוי מהימן דהא איכא שטרא אלא לאו הכחשה היא לגמרי כו'. וכיון דהכחשה ולאו הכחשה היא אין סומכין על עדותן לגמרי. והו"ל תביעתו של מלוה כתביעת ע"פ שאין עליה עדים שהנתבע מב"מ נשבע. וא"כ לדברי הר"ן בהך עובדא דאיהו קא מכחיש לעדים הו"ל לגבי עצמו כמאן דלא הוי בהאי שטרא עדים דעדותן מהני לבטולי שטרא כנ"ל דהכחשה ולאו הכחשה הוא. וא"כ לתירוץ ב"ב הנ"ל דהוא עיקר דשעבודא דאו' לא שייך אלא דוקא בדאיכא עדים ובהאי עובדא דדמי כמאן דלא הוי עדים והוי כמלוה על פה שאין עליה עדים לדברי הר"ן. ואם כן ליכא כלל שעבודא דאו' הכא ושפיר אמרי דנשבע וגובה מחצה. ומתורץ שפיר קושית הט"ז בטוב טעם ודעת. אחר כך מצאתי בספר המדע על הלכות ריבית מהגאון ר' שמעון קרומני שתירץ בסגנון זה ע"פ דברי הר"ן הנ"ל: סימן ט

ביאור דעת הפוסקים בדין שעבודא דאורייתא במטלטלין. וביאור כמה סוגיות בש"ס וביאור הרבה דינים בדברי הפוסקים בשעבודא דאו' וישוב נכון בסתירת דברי הרא"ש, וביאור דעתו כשעבודא דאו' שנבוכו הפוסקים בזה ולא עמדו על דעתו

בש"ע חו"מ (סי' ל"ע סעיף א') המלוה את חבירו בעדים או שהודה בפני עדים שהוא חייב לו כו'. ואינו גובה מהמשועבדים. והמלוה את חבירו בשטר גובה מהמשועבדים כו'. והרב ש"ך האריך בדין זה בשעבודא דאו' והעלה דספיקא דדינא הוא כי רבו החולקים אשר ירד לדעתם דסברי שעבודא לאו דאו' אלא שלא מלאו לבו להכריע נגד הסוברים דשעבודא דאו'. ובגודל חריפותו ובקיאותו הנפלאה העלה סתירה בדברי הפוסקים הראשונים והאחרונים בדין דשעבודא דאו'. ובדעת הרא"ש איך דעתו הודה שלא ירד ולא עמד על דעתו דדבריו סותרים זה את זה. דבסוף (פ' ג"פ) ס"ל דשעבודא דאו' וכ"כ הב"ח (סימן פ"ט) בדעת הטור לדעת הרא"ש. ובפ"ק דב"ק כתב הרא"ש דאין ב"ח גובה מן היתומים מעבדים