ארצות י-הודה כב

קרקעות. ותירצו כגון שמחל השעבוד או כגון שאין לו קרקע. והרמב"ן כתב דהא בורכתא דכל מודה במקצת שאין בו עדים כאן חייב דאפי' תבעו מנה לי בידיך בשטר ואבד ממני השטר והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים בשטר חייב הוא שבועה דאורייתא. כיון דאמר דאין השער כאן ואין יכול לגבות בו מן המשועבדין לאו שעבוד קרקעות מקרי והרא"ש דחה דברי הרמב"ן והסכים להתוס' ע"ש. והובא המחלוקת בב"י (סי' פ"ט סעיף ל"ח) ע"ש. והנה הע"ז בח"מ (סי' פ"ח ס"ק כ"ד) הביא דברי העור (ס"ק ל"ח) שהביא דעת התוס' שזכרנו דבמלוה ע"פ מקרי נמי ש"ק והקשה הט"ז קושיא עצומה והחמיר בה למאוד וזה לשונו יש לי תימא רבה על זה מההיא דפ' יש נוחלין הביא רבינו (סוף סי' ס"ב) טען הלוה על השטר חצי פרוע כו' דפסקינן התם דישבע הלוה שבועה דאו' כיון דמודה במקצת. וקשה ע"ז קושית התוס' דכאן דהא אפי' במע"פ הוי ש"ק וכבר קיימא לן דשעבודא דאו' כמ"ש הטור כאן וליכא לשנויי דמיירי שאין לו קרקעות או שמחל השעבוד כמ"ש התוס' כאן דהא אמרינן שם גובה מחצה מבני חורין ש"מ דיש לו קרקעות. ותו דאמר שם דלא גבי מלקוחות דאמרי אנן אעדים סמכינן ש"מ דיש שעבוד עכ"פ כו'. ומסיים שם בסוף דבריו ומי שיכול לתרץ ולישב דבריהם כו'. והנה רבינו בעל הט"ז נעל בפנינו דרכי ושבילי התירוצים עד כי אין חזון נפרץ לתרץ קושיא זאת. ולדעתי נראה לחלק דלא קשה מהתם דשאני התם דאיכא עדים דאמרי דנפרע כולו ויוכלו הלקוחות לומר דאנן אעדים סמכינן דאמרי פרע והוי כאין לו קרקע דסמכינן אעדים וכאילו ידעינן ודאי דפרע. ואע"ג דלגבי דידיה לא הוי דברי העדים כלום משום דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. אבל לגבי לקוחות ודאי נאמנים ואע"ג דאי הוה לוקח מודה דלא פרע כולו הוה גבי ממשעבדי. אבל היכא דאיכא עדים בודאי לא הוה ש"ק דיוכלו הלקוחות לטעון דפרע. ואתי שפיר דהתוס' לא כתבו אלא במלוה שאינו ידוע דאפשר דהמלוה והלוה אמת קאמרי אלא שאין הלוקח חייב להאמין., אבל הכא דאיכא עדים בודאי המלוה והלוה אינם נאמנים דהאמת עם העדים ולא גבי ממשעבדי ואחרי בנותי בספרים היטב בדבר זה אשר לכאורה נראה לחילוק נכון זכיתי למצא דבר זה מבואר בתשובת פ"י (ח' ח"מ סי' צ') באמצע התשובה לענין חקירתו שחקר ונסתפק היכא דתבע אחד לחבירו מנה ועדים מעידים שחייב לו חמשים ונתן לו שטר עליהם והשטר אינו בידו מי הוי שע"ק או לא מי אמרינן כיון שהשטר אין בידו ויכול לומר פרעתי לא הוי ש"ק או דילמא כיון דעדותן של העדים הוא וטריף ממשעבדי דהא מעידים שהיה לו שטר ע"ש. שוב הביא דעת התוס' והרמב"ן שזכרנו וביאר דלדעת התוס' ליכא ספיקא כיון דשעבודא דאורייתא אפי' במע"פ והוי כל מודה במקצת הודאת ש"ק וכיון דהוי ידעינן שחייב לו או הלקוחות היו מודים טרפינן ממשעבדי. והא דלא טרפינן במע"פ משום דלא ידעינן דחייב לו. וא"כ בנידון דידן זה פשיטא דהוי ש"ק. כי מספקא לן אליבא דהרמב"ן שדעתו דמלוה ע"פ לא מקרי ש"ק אפי' אם מודה הלוה כיון דאין יכול לגבות מן המשועבדים כו' ע"ש. ולדידיה מספקא לן דיש לומר ע"כ לא קאמר הרמב"ן אלא בהודאת הלוה דהתם אין הלוה מודה ש"ק כלל כיון דאפי' לפי הודאתו לא טרפו ממשעבדי דמאן לימא לן דהוי לו שטר. אבל עדים דמסהדי אשטר א"כ מעידים אקרקעות דלפי עדותן טרפי ממשועבדים אי הוה ידעינן דחייב עדיין ע"ש. שהביא ראיה לזה מגמרא הנ"ל דפ' יש נוחלין מלוה שהוציא שט"ח מלוה אומר לא נפרעתי כלום והלוה אומר פרעתי מחצה ועדים מעידין אותו שפרע כולו נשבע וגובה מחצה והאי נשבע הכריע שם דהוי שבועת התו' ואי נימא דהוי ש"ק איך שייך שבועת התורה הא הוי כפש"ק. אלא ע"כ דלא שייך ש"ק ומהאי טעמא משום דיוכלו הלקוחות לומר אנן אעדים סמכינן. ואף דבהודאת הלקוחות דאי מודו לקוחות דלא פרע כולו גבי ממשעבדי. מ"מ השתא דלא מודו ואיכא למיחש לפירעון לא מקרי ש"ק. ומבואר באר, היטב סברתינו ביסוד נכון מגמרא דהתם כיון דאיכא עדים יוכלו הלקוחות לומר אנן אעדים סמכינן ומאוד שמחתי שכונתי בסברא לדעת גדול כמותו

אמנם בגוף קושית התוס' הנ"ל דלמ"ד שעבודא דאו' איך משכחת שבועה במודה מקצת הא אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות. תירצתי בחידושי לדברי הה"מ פט"ז מהלכות אישות דהא דאין נשבעין על כפירת ש"ק היינו היכא דליכא מטלטלין רק קרקע אבל כל שיש מטלטלי וקרקע אז חייב לשבע שבועה דאו' ע"ש (בסעיף כ"ה). דתירץ בזה קושית הראב"ד דהקשה בהא דכתב הרמב"ם בהיא אומרת בתולה נשאתני וכתובתי מאתים והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך דאם הבעל קיים תוכל להשביעו שבועה דאו' משום מודה במקצת. והשיג הראב"ד דהא אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות דאין הכתובה נגבית מן המטלטלין. ותירץ שם הה"מ דכיון שהגאונים תקנו שתגבה כתובה מן המטלטלין ואינה כפירת ש"ק בלבד. וא"כ לא קשה קושית התוס' הנ"ל. והרבה הארכתי בחידושי לתרץ בזה קושית השעה"מ הלכות מלוה ולוה שהקשה על הש"ך (סי' קט"ו) בח"מ שחידש הש"ך שם דבהלואה הבאה מחמת מכר לכ"ע שעבודא לאו דאו' דאמאי לא תירצו התוס' שם קושיתם דאיך משכחת שבועה דאו' במודה מקצת למ"ד שעבודא דאו' הא אין נשבעין על כפירת ש"ק והא משכחת לה במלוה הבאה מחמת מכר דלכ"ע שעבודא לאו דאו' כנ"ל עי' לקמן בחדושינו ס"י. אמנם בגוף קושית התוס' הנ"ל הקשו האחרונים דאמאי לא הקשו התוס' מעד אחד דחייבו התורה לשבע על ידו. אמנם האחרונים הקשו נמי בלאו הכי דאיך עד אחד נאמן במקום חזקה