ארצות י-הודה טז

למטה לדברי רבינו ירוחם לחלק בין שטר לכתיבת ידו וכדפירשנו שנו וכן מוכח מדברי הבעה"ת שהביא הב"י (אות ט"ז סק"י) וז"ל בשער י"ד. ובכל המקומות שפסקנו דנזקקין לנכסי יתומים קטנים יש לנו לברר מאחר שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ויתומים קטנים כמו שלא בפניו דמי והאיך נידון לחייבם בענינים האלה וכי מהיכא ידעינן וע"ז השיב הראב"ד אולי נאמר שהב"ד ידעו של זה אי נמי משכחת לזה ע"י שטר שכתב בכ"י שיתנו לפלוני כו' ע"ש. ומוכח דניכר כת"י לב"ד מיירי ואין ראי' לכת"י דלא ניכר לב"ד דבוודאי מחמרינן ביה, ועיין בש"ך (ס"ק י"ח). והנה בדברי רבינו ירוחם הנ"ל ותירוץ הראב"ד הנ"ל הוכיח הב"י לתרץ דברי הרא"ש בפסקיו (פ' הגוזל בתרא) דסתרי לדבריו בתשובה כנ"ל וכתב הב"י והשתא י"ל שטעם הרא"ש בתשובה משום דס"ל דהראב"ד והקשה בדרישה וז"ל וקשה מה ענין זה לתשובת הרא"ש דמיירי בשט"ח של הלואה דשייך בי' לומר דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי וקושיא זו קשה נמי לדברי הב"ח שזכרנו דתירץ סתירת דברי הרא"ש הנ"ל דמיירי בכת"י ויש לתרץ

אמנם בגוף מחלוקת הש"ך והקצוה"ח בכת"י של הלוה אי מקיימין בפני' יתומים קטנים דהוה כשלא בפניהם. ונראה לי לפי מה שחידש הגאון בים התלמוד (ד' צ"ח) דלכך מקיימין שטר שלא בפני בע"ד משום דשטר לא חשוב מוציא דכעת אין מוציאין ממון עדיין ואף שיבא לידי גוביינא אח"ז מ"מ כעת לא מקרי מוציא ע"ש שדימה זאת לפמ"ש התוס' בחולין (צ"ז) פלניא דהאי סימנא כו' דמחזירין השטר בסימנים דכעת לא מקרי מוציא והרבה הארכתי בסברא זו לענין סימנים. וא"כ פשוט לפי זה דאף ביתומים קטנים הדין כן מאחר דלא חשוב מוציא בזה ובכת"י נמי בודאי דמקיימין השטר. והנה אחר זמן נתתי אל לבי לחפש בספרים ומצאתי במחנה אפרים הלכות עדות (סי' י"ז) וז"ל וחתם ידו של אדם כמאה עדים דמי וכמ"ש הריטב"א במס' קדושין (ס"ה) לענין שטר קדושין שהוא בכתיבת ידו דאיכא למאן דאמר דלא מהני משום דאין דבר שבערוה פחות משנים. אבל רבינו אומר בשם רבו דכתב ידו כמאה עדים דמי. ונראה דאפי' החולקים לא אמרו אלא דחב לאחרים. אבל כל היכא דלא חב לאחרים שפיר דמי וכיון שכן מקיימין חתם ידו שלא בפני בע"ד דמן התורה כמו שנחקרה עדותן דמי. וכן נראה מדברי הרשב"א בתשובות המיוחסות (סי' כ"ב) הרי מבואר דעת המ"א דלא כהרב ש"ך דאף בחת"י הלוה מקיימין שלא בפני בע"ד והביא דכן מבואר ברשב"א והנה הנמוק"י (פ' בתרא דב"ק) אההיא דאין מקבלין עדות בפני קטנים ז"ל ול"ד לחולה דהתם מיהא איתא לבע"ד בעלמא. אבל הכא ליכא בע"ד כלל ע"ש. אמנם הרשב"א בחידושיו לב"ק דס"ל בטעמא דבמקום אונס מקבלין שלא בפני בע"ד משום דמדאו' לא בעי בפניו רק בנפשות. וא"כ ממילא גם לענין הזמה דאו' מקבלין היכי דליכא נפשות. וכתב שם להדיא בחידושיו שם דבעדות חולים מקבלים בפני יתומים קטנים הרי מבואר דעת הרשב"א דלא ס"ל כחלוק הנמוק"י הנ"ל בין איתא לבע"ד בעולם או לא דלהנמוק"י בקטנים דליכא בע"ד בעולם אף עדים חולים לא מהני. ואח"כ מצאתי בתשובת רע"א (סי' ק"ה) שהוכיח כן דהרשב"א לא ס"ל כחלוק הנמוק"י ע"ש שהקשה מכתובות (כ"ב) דזאת אומרת הכחשה תחלת הזמה וכשם שאין מזימין כו'. והתם מיירי בעדים שמתו ולעולם לא יהי' אפשר לקבל בפניהם ואין לך אונס גדול מזה ואמאי אין מקבלין ההזמה במתו העדים וע"ש בתשובה הנ"ל שהקשה להרשב"א דס"ל מקבלין מדאו' שלא בפני בע"ד דהועד בבעליו בנפשות כתיב. א"כ לוקמי בהעידו שלא בפני בעלים דלגבי כופר שהוא ממון מקבלין והשור אינו נהרג דהועד בבעליו כתיב. והרבה הארכתי בחידושי לענין עדות מיוחדת בממון לפלפל בזה. ועי' בשיטה מקובצת לב"ק פ' הגוזל בתרא שהביא דברי המאירי דבאיסור מצי לקבל שלא בפני בע"ד דאיסור ניחא ליה שלא יהי' באיסור. ועי' נוב"י מהדו"ק חלק אה"ע (סי' ע"ב) כל היכא דפתיך ד"מ אף מצד האיסור לא מקבלין ע"ש. ועי' בשו"ת חוט השני (סי' פ"ד) לענין נאמנות מפורש על יתומים קטנים והכריע דאינו מועיל לפי מה דמבואר (בסי' ע"א) דילמא לכשיגדלו ימצאו שובר מכ"י המלוה ע"ש. ובכל זאת הביא היכא דהמנהג דכותבין נאמנות על יתומים קטנים בודאי גובין מהם על פי התנאי ע"ש. עוד בספר הנ"ל (סי' צ') מענין הנ"ל שחזק דבריו. ועי' בתשובת אבקת רוכל (סי' קכ"ו) שביאר הרבה דינים ביתומים קטנים ע"ש. ועי' ביו"ד (סי' קע"ז ס"ק ל"א) דהביא הב"י דברי המרדכי מתעסק שמת ויש עדים שמעות או מטלטלין אלו הן מזה העסק נוטלן בעל הממון. ופירש המרדכי אפי' מיתומים קטנים והקשה הב"י דהאיך אפשר למשקל מיתומים הא אין מקבלין עדות עליהן ותמה הד"מ דהא אפשר כשנתקבל עדות בחיי אביהן דבכה"ג נפרעין מהן. ועי' בספר פלתי על הלכות רבית דכוונת הב"י דמיירי בלא נתקבל עדות בחיי אביהן דאל"כ מאי אריא עסקא הא אפי' בכל חובת אביהן ונתקבל עדותן גבי נמי ממטלטלין בלי שבועה לאחר תקנת הגאונים כמבואר בח"מ (סי' ק"ח) והרי מבואר דהמרדכי אדברי רבא קאי דאמר להם קרי עסקא דאם מת לא נעשית מטלטלין אצל בניו ואהא קאמר המרדכי דאפי' בלא שבועה גבי מיתומים קטנים בעסקא ע"ש שתירץ קושית הרב"י למאי דמסקינן בח"מ (סי' ק"י) בסמ"ע (ס"ק י"ד) דהא דאין מקבלין עדות לקטן היינו דוקא באית ביה תרתי הא' דהוי חזקת דאבהתא והב' דיהי' עתה מצוי בידו. אבל כ"ז בדבר דאיכא למימר חזקתא דחזקה דכל מה שיש לו לאדם הוא שלו