ארצות י-הודה טו

דבכ"ו מדאו' בעי קיום ואין מקיימין לאחר מיתה ובאמת כן הוא בבאר היטב לפנינו בשם הגאון מו"ה עוזר לתרץ קושית הסמ"ע וכן תירץ התומים (בסי' ק"י ס"ק ט'). אמנם באמת נראה לע"ד דיש להוכיח דעת הסמ"ע (בסי' ק"י הנ"ל בסעיף ז' ס"ק י"ח) קטנים שהודה מורישם בכתב ידו כו'. וז"ל הסמ"ע שם והכת"י מקיימין להרמב"ם והמחבר אפי' אחר מותו ולהרא"ש איירי שהוא ניכר לדיינים וא"צ קיום ומבואר דעתו דבכ"י מקיימין לאחר מותו אפי' בקטנים. אמת דהב"ח (בסי' ק"י) השיג עליו ע"ש באות (י"א) דאין מקיימין כשהיתומים קטנים ע"ש דתירץ בזה קושית הב"י בסתירת דברי הרא"ש בתשובה לדבריו בפסקיו בגמרא דהגוזל קמא דפסק דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד ואילו בתשובה פסק הובא בטור (סי' ק"י אות י"א) דדוקא בשטר מקוים מורידין אבל בלא מקוים אין מורידין דאין מקיימין בפני היתומים קטנים ותירץ הב"ח דהתם בכ"י איירי דמדאו' בעי קיום ולהכי לא מהני קיום לאחר מיתה ע"ש. ודברי הב"ח הזה אשתמיטתי' לבעל קצוה"ח דחדש שם דהב"ח והש"ך לא חדשו חלוק זאת רק לפרש דברי רב שרירא גאון (בסי' ס"ט). דהאמת אינו כן דהב"ח לקושטא דמילתא חדש כן בדעת הרא"ש וכתירוצו הנ"ל. והנה גוף מחלוקת הרמב"ם והרא"ש תלוי בפירש הגמרא דערכין (כ"ג) והמחבר דעתו כדעת הרמב"ם עיין במחבר (סעיף ד' וה') ובסמ"ע (ס"ק ח') שהכריע דעת המחבר כדעת הרמב"ם. והנה בחו"מ (סי' מ"ו סעיף ה') קיימ"ל דמקיימין השטר אפי' שלא בפני בע"ד ואפי' עומד וצוח כו'. והוא מהגמרא דב"ק (קי"ב) ובסמ"ע הביא דגם ביתומים להוציא מהיתומים קטנים הדין כן אמנם דעת הב"י אינו כן ודעתו דאין מקיימין בפני יתומים קטנים (דבסי' ק"י בטור אות י"א) ז"ל שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת יורש שנתן נכסי מוריש לקטן ויצא שט"ח על המוריש מי נחתינן לנכסי קטן או לא תשובה אם השטר מקוים מורידין הב"ח לנכסים עכ"ל. והקשה הב"י דבהגוזל בתרא אפסקא הלכתא דמקיימין השטר אפי' שלא בפני בע"ד ואין חולק על זה וכן פסק הרא"ש בעצמו. וכבר זכרנו לעיל תירוץ הב"ח על זה בסתירת דברי הרא"ש. גם הדרישה האריך בזה ע"ש ותירץ הב"י שם דיתום קטן שאני כיון דאיכא למיחש לפירעון ומשום הכי אין נפרעין ממנו אפי' יש בשטר כל התנאים שבעולם וכמו שנתבאר ריש סי' זה הילכך אין מקיימין ע"ש דזה רק לישב דברי הרא"ש. אבל הרמב"ם כתב (בפ' י"ב מהלכות מלוה) גבי קרקע שהיתה בחזקת קטנים שמקיימין השטר אעפ"י שהיתומים קטנים. וא"כ מבואר דעת הב"י דלא כהרמב"ם. והנה בדרישה (סי' מ"ו סעיף ה') הקשה על הב"י דתירץ וחילק בסתירת דברי הרא"ש הנ"ל דביתומים קטנים שאני כנ"ל והקשה (דבסי' ע"ח) מבואר בדברי הטור דנפרעין בשטר אפי' מיתומים קטנים והב"י בעצמו פירש הטעם משום דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד אפי' ביתומים קטנים דהוה כשלא בפניו ע"ש בפרישה דהחמיר ונתקשה בזה. ומאד נפלאתי על הדרישה דלא מצאתי בטור (בסי' ע"ח) דביתומים קטנים היכא דלא נתקבלה עדות בחיי אביהן יהי' נפרעין מהם. ואדרבה בפירוש כתב הטור שם דבעינן דוקא דנתקבלה העדות בפניו דוקא בעינן והב"י הביא שם דעת התו' דאף בנתקבל העדות בפניו לא לגבי מיתומים קטנים וע"ז הביא שם דעת הרא"ש דהיכי דנתקבלה העדות בחיי אביהן לא שייך צררי אבל בלא נתקבלה העדות בפניו בודאי לא יוכל לגבות מיתומים קטנים. ובהחפזי לא מצאתי מי שהעיר בזה אשר באמת קשה להמעיין ועוד (דבסי' ק"ח) בפירוש כתב המחבר (בסעיף ג') דאין נפרעין מיתומים קטנים שום הלואה בעודם קטנים מחוב אביהם אפי' הי' עליו שטר כו' ואפי' הי' בו כל תנאי שבעולם שמא יש להם ראי' ששוברים השטר אלא א"כ הי' בו אחד מג' דרכים הנזכרים. ודהיתה תוך זמן צריך שנתקבל העדות בחיי אביהן שהיא תוך זמן שאם לא כן אין מקבלין עדות על קטן אפי' בפניו כו' הרי מבואר דעת הב"י בדין הנ"ל דבעינן שנתקבל העדות בחיי אביהן ואז גובין מן היתומים משא"כ היכא דלא נתקבל עדות בחיי אביהן בודאי חיישינן לפירעון וחפשתי בספרי האחרונים ולא מצאתי שום גילוי דבר בזה עד כי לדעתי לחנם השיג עליו הדרישה

והיוצא לנו מזה דדין זה אי גובין מהיתומים קטנים בכתיבת יד הלוה תלי בפלוגתא דהרמב"ם והרא"ש לדעת הב"ח שם (סי' ק"י) ולתירוצו שזכרנו שם בסי' הנ"ל בסתירת דברי התשובה דסותרים לדבריו בפ' הגוזל בפסקיו שם וכנ"ל. ושדבריו בתשובה איירי בכתיבת יד הלוה וכנ"ל. וא"כ לדעת הב"ח שם (בסי' ק"י) הנ"ל אף הרא"ש מודה בכתיבת ידו דבעי קיום מדאורייתא ע"ש. ומה שהביא בקצו"ח סי' הנ"ל להוכיח מדברי הב"י בסי' הנ"ל שהביא דברי רבינו ירוחם בשטר צואה דאין מקיימין אותו אלא בפני בע"ד ולא דמי לקיום שטרות דעלמא כו' ומבואר שם מדברי רבינו ירוחם דלא מחמרינן גבי כתב יד יותר משאר שטר ואדרבה כי מחלקין לקולא מחלקין וכן הביא המחבר דעת הראב"ד בש"ע (סי' ק"י סעיף ט') ע"ש. ובראי' זו לא ירדתי לסוף דעתו דהא ע"כ דברי רבינו ירוחם והד"מ דרמז לי'. איירי בכתב יד הניכר לב"ד שהוא בכתב ידו של הלוה אלא דהב"י הקשה שם (בס"ק יוד) דאף אם ניכר שהוא כתב ידו הא בעינן שיהא מקוים בחיי אביו לפי מ"ש הרא"ש בתשובה ותירץ שם בתירוץ א' דמיירי שכבר נתקיים בחיי אביו א"נ שהדיינים רואין הכת"י ומכירים הוה כאילו כבר נתקיימה וממילא הוא מקוים ואין כאן קבלת עדות שלא לפני בע"ד והיינו כרבינו ירוחם בנתיב כ"ד דהא דאמרינן אם אמר תנו נזקקין לנכסי יתומים מיירי דאמר תנו בפני ב"ד או שכתב בכתב ידו פירש וניכר כת"י לב"ד ועל זה רמז הד"מ עיין