ארצות י-הודה יד

אותו אפקריה ולא אדעתא דכ"ע ותירצו דהיכא דהפקיר מדעתו ורצונו אמרינן אדעתא דארי אפקריה כו'. אבל מה שמפקיר בע"כ כמו שור הנסקל שהוזמו עדיו בע"כ שקלי ב"ד ממוניה הוי הפקר אף שנתברר . אח"כ שאינו חייב מיתה. ועי' בתפארת ירושלים למס זבחים (פ' ח' מ"ג) שהאריך בסוגיא דכריתות הנ"ל

והנה לפי מה דביארנו לעיל שיטת רש"י דיאוש מטעם הפקר ועיקר דין הפקר הוא מדין נדר צריך לבאר אי מהני שאלה בהפקר כמו בנדר: והנה בדבר זה מחלוקת הרשב"א והר"ן בנדרים (פ"ה) גבי הא דכהנים ולוים נהנים לי יטלו בע"כ ולמד מזה הרשב"א דמי שאסר נכסיו על עצמו דיכולים אחרים ליטול בע"כ כו'. והקשה שם דהאיך יטלו כהנים בע"כ למה לא נחוש דלמא מיתשיל ומתהני מדידיה. ע"ש שתירץ. ובר"ן כתב על זה דאינו מוצא שאלה בהפקר דאע"פ דאיסור שבו הלך ע"י שאלה. קנין ממונו של זה אינו בטל כו'. ולהכי בקונם כהנים אלו נהנים לי לא מהני שאלה דכיון שאסור לכהנים הוי הפקר התרומה ולא מהני שאלה שזכו בו הכהנים ובמקום אחר הוכחנו מדברי הר"ן הזה דבהקדש דאתי ליד גזבר לא מהני שאלה משום דקנין ממונו להיכן אזיל ואכן הדין הזה אי מהני שאלה בהפקר במחלוקת הרשב"א והר"ן שנויה. אמנם הנתיבות המשפט (סי' ער"ה) תמה על הר"ן דאמאי לא יפקיע השאלה את הקנין ממונו כיון שהחכם עושה לנדרו נדר טעות שעוקר הנדר מעקרו. א"כ הוי כמו קנין בטעות שחוזר ע"ש. ובאמת לכאורה תמוה קושית הנתיבות דהא להסוברים דהפקר עושה קנין וכבר יצא מרשותו ע"י הפקר. ובכל זאת מהני שאלה אע"ג דכבר יצא מרשותו והי' אסור לחזור בו מן הדין. ומה לנו אם לא הי' יכול לחזור בו משום שיצא מרשותו או משום שזכה בו אחר. וע"כ דההפקר בטעות הוה מאחר דשאל עליו והחכם עוקר הנדר מעקרו. וא"כ גם לגבי הזוכה קנין בטעות הוא ושפיר קשה קושית הנתיבות. אמנם באמת זה אינו דאי נימא דהפקר מתורת נדר. ע"כ מוכח דהפקר אינו עושה קנין מאי ענין נדר לכאן תיפוק ליה דכבר יצאה מרשותו אלא הא דאינו יכול לחזור בו היינו מתורת איסור בל יחל (ועי' בקצוה"ח סי' רע"ג ס"ק א') שהוכיח כן והכריע בהפקיר ומת דהוא של היורשין כיון דאינו אלא משום נדר והנודר ומת אין היורשין חייבין לקיים נדרו ע"ש. אמנם נראה לע"ד דלא קשה קושית הנתיבות דהא ענין התרת נדר דבא החכם להתיר ע"י פתח קשה לומר הטעם דשויא לטעות גמור דיהא אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא נדר דלא יהא חמיר מממון דבעינן משפטי התנאים ואפילו הכי באומדנא דמוכח מהני דאף דלא הי' משפטי התנאי כמ"ש התוס' בכמה דוכתי ובנדרים דהוי רק איסור דלית ביה ממון לא מהני אומדנא דמוכח ולמה לי כלל התרת חכם. אלא ע"כ דלא הוי אומדנא דמוכח לגבי ממון ורק גבי נדרים התירה התורה אף באומדנא קצת. אבל לענין ממון בודאי צריך אומדנא דמוכח גמור אף גילוי דעת. ואתי שפיר תמיהת הר"ן דנהי דמהני לענין איסור הפתח שהתיר החכם. אבל קנין ממונו של זה היכא אזיל דאיך מהני לענין ממון: סימן ה

שאלה ביתומים קטנים שיצא עליהם שט"ח אחר מיתת אביהן בחתימת יד הלוה אי מקיימין השטר בפני היתומים קטנים דהוה כשלא בפניו וכיון דקיימ"ל בחו"מ (סי' מ"ו סעיף ה') דמקיימין השטר שלא בפני בע"ד ה"ה כתב יד נמי דהוה כשאר שטרות או לא

תשובה דבר זה נתבאר שם בש"ך (סי' הנ"ל ס"ק יוד) ע"ש. שהכריע דדוקא בשטר מקיימין שלא בפני בע"ד בין לטעמא שכתב הרשב"א בתשובה כו'. מפני שהמקיימין לא על מנה שבשטר הם מעידין אלא על חתימת העדים ובין לטעמא שכתבו התוס' (פ' הגוזל בתרא) דכיון דקיום שטרות דרבנן דד"ת עדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותן בב"ד דמי וא"צ קיום ומדרבנן הוא דצריך והלכך מקיימין שלא בפני בע"ד כו'. אבל בחתימת יד הלוה שהמעידין באין לחייב את הלוה עצמו ולא שייכי הני טעמא נראה דלכ"ע אין מקיימין שלא בפניו והביא דכן מוכח להדיא בסמ"ע (סי' ל"ה ס"ק ט) דבכתב יד הלוה מדאורייתא בעי קיום (ובסי' ס"ט ס"ק י"ב) כתב לחלק בין שטרות לכ"י הלוה דמדאו' בעי קיום וכן דעת הב"ח (בסי' ס"ט) והקצוה"ח (בסי' מ"ו ס"ק ה') דחה דבריהם דאין לחלק בין שאר שטרות לכתב יד והוכיח דדעת הסמ"ע נמי כן והוא מדכתב הסמ"ע (בסי' ק"י ס"ק כ"ו) הא דסיים המחבר וכתב יד הניכרת לב"ד היינו דוקא לדעת הרא"ש הנ"ל דלהרמב"ם א"צ שיכירו הב"ד עצמם אלא יקימו כת"י אביהם ע"י אחרים ע"ש ואי נימא דכת"י הלוה אין מקיימין שלא בפניו א"כ אפילו לדעת הרמב"ם אין מקיימין כת"י אביהן בפני קטנים דקטן כשלא בפניו דמי אלא ס"ל להסמ"ע בודאי דכתיבת יד הלוה ושטר בעדים שוים הם וכי היכא דמקיימין שטר בפני קטנים לדעת הרמב"ם ה"ה כ"י אביהן. הרי בהדיא דמקיימין כתב יד שלא בפניו ע"ש, ובאמת אין סיפוק בזה להוכיח דעת הסמ"ע ואדרבה שלתרץ קושית הסמ"ע לדעת הש"ך בדין הנ"ל דבכ"י מדאו' בעי קיום ואין מקיימין בפני יתומים קטנים. ואתי שפיר קושית הסמ"ע דהקשה דלמה צריך דוקא שיהא ניכר לב"ד ומשמע דאי לא הוי ניכר אין מקיימין לאחר מיתה וקשה דהא קיימ"ל דמקיימין שלא בפני בע"ד ולדעת הש"ך ניחא כאשר ביאר לעיל