ארצות י-הודה יג

קונה ויאוש אינו כהפקר. לכך פסק דכל הקודם בו זכה דאף דהפקר בטעות לא הוה הפקר, אך יאוש בטעות הוי יאוש דכל יאוש בטעות הוא דיאוש דאבידה נמי בטעות הוא דאלו הוה ידע היכן האבידה לא הוה מיאש וכבר ביאר זאת הקצוה"ח (בסי' קמ"ב) והנתיבות בכמה מקומות דכל יאוש בטעות הוא ומהני ובאמת מבואר כן בש"ך חו"מ (סי' שנ"ח סעיף קטן א'). וריש לקיש לשיטתיה דיאוש קונה. וא"כ יאוש מטעם הפקר לדידיה כנ"ל וכשם שהפקר בטעות לא הוה הפקר כך יאוש בטעות לא הוה יאוש וע"כ פליג שם בירושלמי ואמר דיאוש בטעות הוה ולא הוי הפקר וזה עיקר מחלקותם וטעמם בירושלמי

ומעתה שזכינו להני מילי מעליותא יתורץ לן היטב הרמב"ם הנ"ל שזכרנו (בפ' י"א מהלכות נ"מ) דפסק כר' יוחנן והקרבן עדה והנר תמיד הקשו עליו דאיך פסק כר' יוחנן נגד רב הא ר"א ג"כ ס"ל כרב שם. ולדברינו אתי שפיר דמאחר דהרמב"ם פסק דיאוש אינו קונה דלא כרב (עי' רמב"ם פ"א מהלכות גזילה). וא"כ יאוש לא הוי כהפקר ואף דהפקר בטעות לא הוה הפקר מ"מ יאוש בטעות הוה יאוש דכל יאוש בטעות הוא ומהני כנ"ל ולהכי יוכל לפסוק כר' יוחנן דיאוש חלוק מהפקר והתם יאוש הוא ומהני בטעות. משא"כ לרב דסובר דיאוש קונה ולדידיה יאוש כהפקר עי' ב"ק (ס"ג) דרב סובר דיאוש קונה. וא"כ כשם שהפקר בטעות לא הוה הפקר כך יאוש בטעות לא הוי יאוש ולא יוכל לסבור דין הנ"ל דכריתות דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה דקשה ליה דיאוש הוה כהפקר ולא מהני בטעות. אך להרמב"ם ניחא. ובעיקר קושית המחברים מגמרא ב"ק (צ' ע"ב) דליהדר ולדייניה דיני ממונות דקשה ע"ז מסוגיא דכריתות (כ"ד) כנ"ל. הנה אם נחזיק בפירוש הרמב"ם בתירוץ רבא שם ב"ק (צ') דמוקי כגון שברח כו' היינו ברח השור ומתבאר זאת להמעיין שם בה' נ"מ פי"א ובמפרשים שם ואתי שפיר דנוכל לומר דזהו כוונת רבא בתירוצו דברח השור ואין את מי לחייב דהבעלים ליכא לחיוביה דהא כבר אפקריה וכסוגיא דכריתות הנ"ל וגם השור אינו לפנינו ומתורץ שפיר הקושיא: ויען כי עומדים אנחנו בדברי רש"י הנ"ל במחלקותם אם יאוש מטעם הפקר או לא נבא לתרץ קושית האחרונים על הב"ח שהפליאו עליו דדעת הב"ח דהפקר מהני בדבר שא"ב הובא בקצוה"ח (סי' רי"א) והקצוה"ח שם בסי' הנ"ל הקשה עליו והשיג מגמרא מפורשת ב"ק (ס"ט) דצנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד דכשם שאין יכול להקדיש דבר שא"ב כך אין יכול להפקיר דבר שא"ב ואי הפקר מהני בדבר שא"ב לא הוי דבר אחד עכ"ל ובקושיא זו החזיקו מעוז הרבה מהאחרונים ולדעתי נראה לתרץ קושיא זו בטוב טעם ודעת. ונקדים לתרץ קושית המפרשים על רש"י דיאוש מטעם הפקר כנ"ל דאיך יכול להיות יאוש מטעם הפקר דיאוש מהני רק בדבר שא"ב ובדבר שברשותו לא מהני יאוש והפקר לא מהני אלא על דבר שברשותו אבל בדבר שא"ב לא מהני הפקרו וקושיא זו כתובה בספר נוב"י מה"ת ח' אה"ע (סי' ע"ו) ע"ש שהביא כן בשם פ"י. וכשאני לעצמי לא אדע מה הרעש בזה דרש"י לשיטתי' דפסק קדושין (ס"ב) דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם כרבי אליעזר בן יעקב עי' שעה"מ הלכות מכירה (פ' כ"ב) שהכריע בזה דעת רש"י דס"ל דאדם מקנה דבשלבל"ע ומכש"כ להפקיר דבר שא"ב דהוי כמו דבר שלבל"ע (עי' ר"ט סעיף ד'). וכשם שיכול להקנות דבר שלא בא לעולם כך יכול להפקיר בודאי לרש"י ז"ל ואם כן מהני הפקר בדשא"ב. משא"כ להתוס' דס"ל דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע והוא הדין דאינו יכול להפקיר דבר שא"ב ע"ש בשעה"מ פ' הנ"ל שהכריע שם דעת התוס' דס"ל דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע אפי' לכשיהיה בעולם דלא כהמרדכי ע"ש ולהכי לא מצי סברי דיאוש מטעם הפקר דקשה להו כנ"ל

ומעתה אתי שפיר דעת הב"ח דלא חידש זאת אלא להסוברים לדינא דאדם מקנה דבר שלבל"ע וה"ה דבר שא"ב דמהני נמי הפקרו. ואתי שפיר ראיתו מדברי רש"י כריתות (כ"ד) דהנותן קרקע לחבירו שאינו בידו אם אמר אי אפשי בה לא הוי לשון הפקר אלא רוצה לבטל המתנה. ומבואר שם להדיא דאם אמר בפירוש לשון הפקר דהוי הפקר גמור וכל הקודם בו זכה אלמא דיכול להפקיר אפי' לא בא עדיין לרשותו דלרש"י דס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע ובודאי דיכול להפקיר דבר שא"ב ובודאי אי אמר בלשון הפקר גמור בודאי מהני הפקרו. וא"כ לא קשה קושית הקצוה"ח שם מגמרא ב"ק (ס"ט) דצנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד דכשם שאינו יכול כו' כך אינו יכול להפקיר דבר שא"ב דר' יוחנן דס"ל לדינא דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע וה"ה דבר שא"ב ולהכי ס"ל דא"י להפקיר דשא"ב. אברא דמלשון הב"ח דתלה זאת בהפקר מדין נדר כמ"ש הרמב"ם בפ"ב מהלכות נדרים משמע דלא ס"ל כדברינו דבנדר כ"ע ס"ל דחל בדבר שלבל"ע אף להני דס"ל דלא יכולים להקנות בדבר שלבל"ע ומשום זה דהפקר הרי הוא כנדר הכריע דמהני הפקר בדבר שא"ב ולא נוכל להעמיד דברינו בכוונתו. אך דברינו נכונים בסברא בלא דין הפקר מתורת נדר דתלי בהמחלוקת דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. ובזה בארנו דעת רש"י. ובגוף הקושיא דקצוה"ח יפה כתב לחלק בנתיבות המשפט לסי' רי"א) ע"ש. ובעיקר קושית התוס' דב"ק (ס"ו) ביאוש מטעם הפקר דליקני מאיסורא. עי' בקצוה"ח (סי' שס"א) דביאר ע"פ דברי התוס' ע"ז (ע"ב). ועי' בתשובתינו לקמן (סי' כ"ה) שצריך ביאור בדבריו. ובגוף דברי הגמרא דכריתות (כ"ד) הנ"ל הקשו הראשונים מהא דאמרינן ב"ק (קט"ז) ברב ספרא דאפקרי' לארי דלא הוה הפקר משום דלארי אפקריה אדעתא דכ"ע לא אפקריה. וה"נ נימא אדעתא שידונו