ארצות י-הודה יב

מלא תענה בכאשר עשה היכא דהלקוהו להנידון וליתא לדבריו. אך בגוף דבריו הא דלא פליגי ר"מ ורבנן בנלקה הנידון דלר"מ דלא תענה אין לו ענין כלל להך דועשיתם לו כו' א"כ בודאי לוקה ארבעים דמה נ"מ בלאו דל"ת אבל לחכמים דלאו דלא תענה מוסב על ועשיתם דהוא אזהרה דידיה ושם נאמר לעשות דוקא ובודאי דליכא נמי ל"ת מאחר דהוכחנו מדברי התוס' דלרבנן ודאי פטורים באם נלקה הנידון וא"כ הדין דכאשר עשה במלקות לכ"ע וא"כ אף לר' יהודא בנלקה הנידון דליכא כאשר זמם וליכא נמי מלקות מלא תענה ומחלקותם במשנה הוא רק היכא דלא נלקה הנידון וליכא כאשר עשה ופליגי בסכום המלקות: סימן ד ביאור סוגיא דכריתות כ"ד. ופלפול בדברי הפוסקים אי יאוש מטעם הפקר או לא וישוב נכון בדעת רש"י בזה. והרבה חדושי דינים ביאוש והפקר בטעות וביאור דברי הירושלמי בזה. ופלפול בדעת הפוסקים אי מהני שאלה בהפקר וביאור דעת הפוסקים אי הפקר מהני בדבר שא"ב

גרסינן בכריתות (כ"ד ע"א) אמר ר' כרוספדאי א"ר יוחנן שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו ואמר רבא מסתברא טעמיה דר' יוחנן כגון דאמרי ליה נרבע שורו אבל אמרו לו רבע שורו הוא בעצמו מידע ידע דלא רבע וטרח ומייתי עדים ומזים להו ולא מפקר ליה ופריך עלה ושני התם כו' ע"כ. וכסוגיא זו פסק הרמב"ם (פ' י"א) מהלכות נ"מ. וראיתי בנר תמיד למס' כריתות שהקשה על הרמב"ם דאיך פסק כר' יוחנן נגד רב הא ר"א גם כן ס"ל כרב וכן מצאתי בקרבן עדה בירושלמי שהקשה כן והניח בצ"ע. ונראה לתרץ בהקדם קושית האחרונים שהקשו מגמרא הנ"ל דבגמרא (ב"ק צ"א) מועד שהמית והיזק דנין אותו דיני ממונות וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות קדמוהו ודנוהו דיני נפשות אין חוזרים ודנין דיני ממונות ופריך הגמרא וכי קדמוהו ודנוהו דיני נפשות מאי הוי להדרוהו ולדייני דיני ממונות והקשו האחרונים כיון דדנוהו דיני נפשות הא הוי הפקר לדברי הגמרא דכריתות הנ"ל ואיך נוכל לדיינו דיני ממונות דאין לו בעלים עיין קצוה"ח סי' ת"ו. ובין כל התירוצים שתירצו האחרונים נראה לכאורה תירוץ זה דהוי הפקר בטעות דבשעת הפקרו לא ידע דעידי שקר הם ויבואו אחרים להזימם וסבר דעידי אמת הם והוי הפקר בטעות דלא הוה הפקר ונתתי אל לבי במקור הדין זה דהפקר בטעות דהוא מקורו מדברי התוס' גיטין (מ"ד) ד"ה אדעתא דעובד כוכבים מי מפקרי שהביאו הירושלמי (פ"ו) דמסכת פאה בהפקיר לישראל ולא לעובדי כוכבים דרבי יוחנן אמר הפקר הני מילי כי שקיל ישראל אבל כי שקיל ליה עובד כוכבים הפקר בטעות הוא ואינו הפקר ואחר העיון לא נתן תירוץ זה להאמר דהא בירושלמי סנהדרין ה"ב ומס' ב"ק (פ"ד ה"ח) שור הנסקל שהוזמו עדיו ר' יוחנן אמר כל הקודם בו זכה ר"ל אמר יאוש בטעות הוי משמע דלר' יוחנן לית ליה יאוש בטעות ע"ש. וא"כ איך מתרצים לר' יוחנן משום יאוש בטעות דזהו רק לריש לקיש ובהדיא פליגי בירושלמי ונסתר תירוצם. אך מאוד נפלאתי דדברי הירושלמי סותרים זה את זה דלהירושלמי סנהדרין וב"ק הנ"ל שזכרנו סובר ריש לקיש דהוי יאוש בטעות ולא הוה הפקר ור' יוחנן בהדיא פליג עליו דהפקרו הפקר אף דבטעות הוא ואילו בירושלמי דפאה הנ"ל דהביאו התוס' ס"ל נמי ר' יוחנן דהפקר בטעות לא הוה הפקר ותמוה מאוד לדעתי דברי הירושלמי ולא מצאתי בהחפזי מי שהעיר בזה. ומה שנלע"ד בדברי הירושלמי נבאר מקודם מחלוקת רש"י ותוס' בענין יאוש מטעם הפקר דשיטת רש"י בגיטין (ל"ט) דיאוש מטעם הפקר והתוס' ב"ק ס"ו הוכיחו מהא דקאמר הגמרא דיאוש אינו קונה משום דבאיסורא אתא לידו דמכאן משמע דיאוש אינו כהפקר גמור דאל"כ אפי' בתר דאתא לידיה באיסורא יכול לקנות מן ההפקר עכ"ל התוס'. והאחרונים הקשו קושיות הרבה לב' השיטות הנ"ל. והנתיבות (סי' רס"ב) עבר בין הבתרים והכריע החילוק בין יאוש להפקר. דבהפקר יצא מרשותו מיד אע"ג דלא אתי לרשות זוכה משא"כ ביאוש לא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה. ובחידושי בארתי דעת רש"י דס"ל דהפלוגתא דיאוש קונה תלי בהא. דמאן דסובר דיאוש קונה סובר דיאוש הוי כהפקר וכיון דהוי כהפקר לכך אפי' בתר דאתא לידו באיסורא יוכל לזכות מן ההפקר ומאן דסובר דיאוש אינו קונה סובר דיאוש לא הוי כהפקר ולא נפק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה וכיון דאתא לידו באיסור אינו יכול להוציא בזכייתו מרשות בעליו ובב"ק (ס"ח) פליגי ר' יוחנן וריש לקיש דר' יוחנן סובר דיאוש אינו קונה ור"ל סובר דיאוש קונה וא"כ לר' יוחנן דיאוש אינו קונה ולדידיה יאוש לא הוי כהפקר ולא נפק מרשותו עד דאתי לרשות זוכה ולריש לקיש דיאוש קונה ויאוש הוי כהפקר ומיד יצא מרשותו לחילוק הנתיבות הנ"ל

ומעתה שנתבאר בדברינו דאי יאוש מטעם הפקר או לא מחלוקת ר' יוחנן וריש לקיש בזה כנ"ל. יתורץ לן היטב דברי הירושלמי דלא סתרי אהדדי ונכונים בטעמם. דהאמת דבהפקר בטעות כ"ע לא פליגי דלא הוה הפקר כירושלמי דפאה. דאף ר' יוחנן סובר כן. אך בסנהדרין ובב"ק דברי הירושלמי במחלוקת ר' יוחנן וריש לקיש ביאוש בטעות לשיטתייהו אזלי ביאוש מטעם הפקר או לא דתלי ביאוש קונה או לא כאשר בארנו לעיל. דלר' יוחנן לשיטתיה דיאוש אינו