ארצות י-הודה יא

וא"כ טעה בדבר משנה דחוזר אף בכהאי גוונא והקשה השער המשפט סי' הנ"ל מגמרא דכריתות הנ"ל בשור הנסקל שהוזמו עידיו דכל הקודם בו זכה דמשום דכיון דנגמר דינו איאושי מיאש מרא מיניה ומפקיר ליה והכא נמי בטועה בד"מ וכבר שילם הנתבע להתובע אמאי חוזר הדין כיון שנפסק הדין כבר איאש ממנו הנתבע וזכה התובע, מתורת הפקר ע"ש ואף דבחידושי דחיתי דבריו דהכא אך (בסי' כ') דבריו נכונים

ולכאורה יש להקשות להסוברים דבממון נמי בעינן כאשר זמם ולא כאשר עשה מגמרא (ב"ק, פ"ח) דאמר רב אידי בר אבין אף אנן נמי תנינא מעידים אנחנו באיש פלוני שגרש את אשתו ונתן כתובה והרי היא יושבת תחתיו ומשמשתו ונמצאו זוממין אין אומרים ישלמו כל כתובתה אלא טובת הנאת כתובתה איזהו טובת הנאת כתובתה כו' ומפורש בברייתא זו דמשלמין עבור כתובתה והרי הכא מעידין העדים לפטר מכתובתה וא"כ תיכף שנגמר הדין לפוטרו מכתובתה הו"ל כאשר עשה דהא הוא מוחזק בממונו וזכה בו מיד וקושיא זו קושיא חמורה לשיטת הסוברים דאף בממון בעינן כאשר זמם ולא כאשר עשה (ועיין בשער המשפט סי' ס"ו ס"ק כ"ה) אך לדברינו בטעמא דכאשר עשה בממון דפטורים הוא משום דזכה התובע מתורת הפקר לדברי הגמרא דכריתות הנ"ל. דשור הנסקל שהוזמו עידיו דכל הקודם בו זכה אתי שפיר ומתורץ הקושיא הנ"ל דהתם בגמרא כריתות אמר רבא מסתברא טעמיה דר' יוחנן דאמרי נרבע שורו ופירש רש"י דודאי מסתמא אפקריה מניה דסבר עידי אמת הם הלכך הפקר הוא. אבל אמרו רבע שורו הוא בעצמו מידע ידיע דלא רבע ולא מפקר ליה וטרח ומייתי עדים ומבואר מגמרא הנ"ל דדוקא היכא דלא ידע הנתבע המעשה בעצמו אלא על פי עדים דהתובע וסובר דעידי אמת הם או דהדין דין אמת כדעת השער המשפט (בסי' כ"ה) שזכרנו משא"כ היכא דהנתבע בעצמו מידע ידע דשקר הדבר בודאי לא מפקיר ומיאש וטרח ומבקש אחר עדים. וא"כ מעתה מתורץ היטב הקושיא הנ"ל מאחר דהאשה בעצמה מידע ידעה דלא גרשה ולא נתן לה כתובתה ובודאי לא אפקרה דידעה דעידי שקר הם וטרחה ומבקשת אחר עידי אמת להזימם ולהם לא שייך כאשר עשה בה וזה נכון בטעם וסברא וביסוד טעם זה דכאשר עשה שבארנו. ובזה יש לתרץ קושית האחרונים מסנהדרין יוד מפלוני בא על הנערה המאורסה והוזמו דנהרגין ומשלמין ממון כו' והקשו דהא כל שהעידו שפלוני בא על נערה המאורסה תיכף הפסידו לה הכתובה והוה כאשר עשה ולדברינו הנ"ל אתי שפיר ועוד יש לתרץ הרבה קושיות האחרונים בזה ודו"ק כי דברים נכונים לדינא. אמנם הכסף משנה (פ' כ' מהלכות עדות הלכה ב') פירש השגת הראב"ד על הרמב"ם דהשיג אמה דפסק הרמב"ם דאם העידו על אחד שחייב מלקות ולקה ואח"כ הוזמו לוקין ואינו בכלל הרגו אין נהרגין וזה תמיה עצומה על הרמב"ם דמנא ליה לחלק בין מלקות לדיני נפשות דרק בממון הכריעו התוס' משום דאפשר בחזרה או משום דעונשין מן הדין בממון משא"כ במלקות בודאי פטורים מכאשר עשה כבדיני נפשות. והנה ראיתי בתומים (סי' ל"ח) שהוכיח דינא דהרמב"ם מריש מכות דאמרינן בפלוני שנעשה ב"ג וחלוצה דסופג את הארבעים וקשה היכי מיירי אי קודם גמר דין אין בהם עונש ולאחר גמר דין דהוא ב"ג הרי הוא נעשה מעשה דמה להם לעדות עוד הא כבר יצא מפי ב"ד ואיך ילקה כו' אלא וודאי דמלקות חייבין אף דכבר נעשה המעשה משום לאו דלא תענה עכ"ל. ותמהני דאיך נעלם מעינו הבדולח דברי התוס' שבת (קנ"ד) ד"ה בלאו דאין לוקין על לאו דלא תענה מדנכלל בו גם לאו שניתן לאזהרת בית דין ורק בהעדות שהוא ב"ג או לגלות דלא צריך הלאו דלא תענה לאזהרה לכאשר זמם ואף דכשהלקוהו להלה פקע כאשר זמם אפ"ה לא נתחייב למפרע ע"ש א"כ מוכח מהתוס' דרק בעדות ב"ג לקי מלאו דלא תענה דלא שייך בו כאשר זמם משא"כ בכל עד שרצה לחייב מלקות לא לקי משום לא תענה מדאצטריך לאזהרה לכאשר זמם ואף דכשהלקוהו להלה פקע כאשר זמם אפ"ה לא נתחייב למפרע ולפי דברי התוס' הנ"ל נסתר ראיתו נמי ממשנה דמעידין אנו בפלוני שחייב מלקות מ' ונמצאו זוממין דר"מ מחייב פ' משום דס"ל לאו דלא תענה מיוחד הוא ואינו שייך להך ועשיתם לו כאשר זמם לכך לוקה בשביל זה מ' ובשביל זה מ' וח"א אינו לוקה אלא מ' דלאו דלא תענה הוא אזהרה של ועשיתם לו כו' דלא ענש אלא א"כ הזהיר וקשה למה נחלקו בסכום המלקות אי מ' או פ' ולא נחלקו בזו דאם נלקה זה שהעידו עליו. דלר"מ דלאו דלא תענה אין לו ענין כלל להך דועשיתם לו א"כ ודאי לוקה ארבעים מהך לאו דלא תענה דמה נ"מ בלאו דלא תענה אם כבר נלקה או לא אבל לחכמים דס"ל דלאו דלא תענה מוסב על לאו דועשיתם לו דהוא אזהרה שלו ושם נאמר לעשות ולא כאשר עשה ובודאי אינו לוקה כיון דכבר נלקה אלא ודאי דס"ל דאף לחכמים בהא לוקין ולכך לא נחלקו אלא בסכום המלקות ע"כ לשונו. ואף שדבר חכמה הוא וראי' מושכלת. אך לדברי התוס' הנ"ל דשבת דרק בעידי ב"ג או בעידות גלות דלא צריך הלאו דלא תענה לאזהרה לכאשר זמם אז שייך מלקות בלא תענה משא"כ בעדים שבאו לחייב מלקות לא לקי משום לא תענה מדאצטריך לאזהרה כאשר זמם ואף דכשהלקוהו פקע כאשר זמם אפ"ה לא נתחייבו למפרע ונסתר הוכחתו דאף לרבנן היכא דנלקה לוקה העדים דהרי התוס' הוכיחו לרבנן היכא דחייבו בעדותם מלקות וליכא מלקות מלא תענה עלייהו דבעינן לא תענה אאזהרה ואף דהלקוהו להנידון ולא בעינן עוד אאזהרה דפקע כאשר זמם אפ"ה לא נתחייבו למפרע. הרי ברור דעתם דלרבנן ליכא מלקות