עמודי אור קצח

ר"י לרבה גזל חמץ ועבר עליו הפסח, אומר לו הרשל"פ והאי כיון דמטא עידן איסורי' ודאי מיאש, ואי ס"ד יאוש קני אמאי אומר לו הרשל"פ דמי מעלי' בעי שלומי לי', א"ל כי קאמינא אנא זה מתייאש וזה רוצה לקנות האי זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות עכ"ה, ודבר ברור הוא לפענ"ד דלא אמרינן הכי לרבה אלא בסתמא, אבל אי גלי דעתי' דניחא לי' בי' הא חזינן דרוצה לקנות ודאי קנה, ולפ"ז בתבעו אחר הפסח ונשבע עליו אין לנו גילוי דעת יותר מזה דניחא לי' בי' ודאי קני' לרבה ודמי מעליא בעי שלומי לי', באופן דלרבה הדבר הוא כך דבנשבע עליו אחר הפסח, דהשתא גלי דעתי' דניחא לי' בי' אחר שנתייאשו בעליו קני' ומיחייב בהשבה דמי מעליא, משא"כ בנשבע לו קודם הפסח דההיא שעתא אכתי לא נתייאשו בעליו ממנו ולא קנו לי' ומכי מטא זמן איסורא דמייאש מרא מיני', שוב אין לנו גילוי דעת בזה שהוא רוצה לקנותו וא"כ יכול לומר לו הרשל"פ, והנה הרא"ש בב"ק שם מספקא לי' אי הילכתא כרבה ע"ש, ובטור חו"מ (סי' שנ"ג) שכתב דלחומרא קי"ל כרבה שאם קדש הגזלן אשה בגזילה אחר יאוש צריכה גט מספק, ולכאורה בנ"ד לא הו"ל לחיובי' בדמי מעלי' מספק דהא לרב יוסף דס"ל יאוש כדי לא קנה, א"כ לא קני הנגזל אף ע"פ שרצה לקנותו, ושפיר מצי למימר לי' הרי שלך לפניך אפי' נשבע אחר שנאסר, וכיון דמספקא לי' להרא"ש אי הלכתא כרבה או כרב יוסף, אמאי פסק דמשלם דמי מעליא דהא ספק ממונא לקולא אזלינן בי', אך זה אינו דבנשבע דתשלומין דידי' כפרה הוא אזלינן בי' לחומרא ומדוקדק בזה יפה לשון הרא"ש ולא מיכפר לי' עד דמשלם לי' דמי חמץ מעליא] וראי' לזה שהרי באיבעיא דשני שותפין כיצד משלמין את הכפר (בב"ק מ'.) פסק הרמב"ם ז"ל לחומרא כל אחד משלם כופר שלם, וכבר ביאר שם הה"מ ז"ל טעמו דכיון דכפרה אזלינן גבי' לחומרא והכא נמי דכותה ודוק, וכ"כ התוס' בפשיטות בכתובות (ל': ד"ה זר) דבתשלומי כפרה חייב בספק עש"ה, ומעתה אין שום סתירה מסוגיא דב"ק ק"י לדעת הרא"ש דיוכל לפרשה בשני פנים, או דס"ל לרבא דיאוש לא קני כלל [וכחד שנויא דב"ק ס"ז:] או דהתם מיירי בנשבע לו קודם הפסח וכמו שביארנו

**(הג"ה ע"ש שהקשו אהא דתנן (יבמות צ"ט:) כהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה ושחררו זה את זה דאם אכלו תרומה אין משלמין קרן וחומש, ואמאי כיון דכפרה הוא ליחייבו מספק, ותירצו דודאי צריכין להפריש אבל אין נותנין לכהן, ולפ"ז צריך לומר שהכפרה תלוי' בהפרשה, והא דאין הכהן יכול למחול היינו לענין שאינו צריך להפריש כו', ודבריהם ז"ל צריכים תלמוד דבירושלמי (תרומות פ"ו) פליגי בזה רבי וראב"ש דכתיב בתשלומי תרומה ונתן לכהן את הקדש שהתשלומין נעשין תרומה, רבי סבר נתינתו מקדשתו, וראב"ש סבר הפרשתו מקדשתו, ושם לעיל מינה גרסינן בירושלמי אם רצה הכהן למחול איכו מוחל בשלא הפריש, הפריש ואחר כך אכל פלוגתא דר' וראב"ש ע"ש בכל הסוגיא, משמע דלר' דס"ל נתינתו מקדשתו לא מהני מחילה אחר הפרשה, ועי' ר"ש במס' תרומות שם ואיך יסתום רבי במתניתין היפך דעתו, וגם לדבריו הי' מקום לתקן בההיא דיבמות שיתנו התשלומין זה לזה, דהשתא וממ"נ יצאו י"ח אלא דבירושלמי שם משמע דבמקום דאין שם חיוב נתינה גם לרבי הפרשתו מקדשתו כגון באכל תרומה שנפלה לו מבית אבי אמו כהן] ואולי נאמר גם בבכי התערובות, כיון דמספק פטורין [מצד חיוב תשלומין] בהא נמי הפרשתו מקדשתו ודוק

אכמ"ל

)** (ו) וביותר נלפענ"ד אף לדעת הפוסקי' דלא קי"ל כרבה ויאוש כדי לא קני, מ"מ בזה כ"ע מודו שהרי פשוט דיאוש כי האי הוי הפקר וכדקי"ל בשור הנסקל שהוזמו עדיו שכל הקודם בו זכה, [ועיי' בנה"מ סי' רס"ב שחידש לחלק בין יאוש להפקר דיאוש אינו יוצא מרשות בעליו עד שיבא לרשות זוכה, ולהכי לא מהני יאוש היכא דבאיסורא אתא לידי', או שנסתלק היאוש קודם שזכה בו אחר רק במה שנאסר לכל העולם הוא כהפקר ממש עש"ב, ותמוה לפענ"ד דא"כ מאי פריך ר"י בסוגיין לרבה מגזל חמץ דלדידי' נמי תיקשי דהא יאוש כי האי הוה הפקר גמור ודוק], והנה בגזילה לא מהני יאוש כיון דבאיסורא אתא לידי' והקנין אחר הגזל הוה חטא שני, כמבואר שם (ס"ז:) דגם לענין שינוי גבי גנב שקונה גוף הגניבה מיקרי שנה בחטא, וה"ה ביאוש עש"ה, ולפ"ז בהאי חמץ שנתייאשו בעליו ממנו, וזה נשבע עליו אחר הפסח וגילה דעתו שחפץ לקנותו כמ"ש, והקנין הוא לטובתו של נגזל שהרי אם נאמר שלא קנהו יאמר לו הרשל"פ משא"כ אם קנה ישלם לו דמי מעליא, למה נגרע כאן כחו של נגזל, ורב יוסף הוה פריך לרבה למאי דס"ל יאוש קני דינא הוא אף זולת רצון הגזלן וגילוי דעתו דבעי לקנותו, ושפיר פריך לי' מגזל חמץ ועבר עליו הפסח [ובלא נשבע דליכא גילוי דעת] ועלה משני רבה שפיר כי אמינא אנא יאוש קונה היכא דזה מתיאש וזה רוצה לקנות, הא גבי חמץ זה מתיאש וזה אינו רוצה לקנות, משא"כ בנשבע למה שביארנו דהוה הפקר גמור, וגזלן גילה דעתו שרוצה לקנות אף ר"י מודה ודוק, ובזה יעלו כהוגן מאד פסקי הרמב"ם ז"ל דבפ"ג בנשבע לאחר שנאסר פסק שישלם קרן, והיינו דמי מעליא מהאי טעמא דזה נתייאש והאי גלי דעתי' בשבועתו דניחא לי' בי' וקני' [אע"ג דכתבנו לעיל לאילפא דלא שייך לקנות בשבועה דבר האסור בהנאה, היינו זכיי' דשבועה אבל לא מה שנעשה הפקר וזה מתכוין לקנותו, ודאי אשכחן בכ"ד זכי' באסורי הנאה], ובפ"ח פסק הדין דלכהנים משלם תמיד דמי מעליא משא"כ אלו הי' הגר קיים יש פנים שיאמר לו הרשל"פ, היינו בנשבע עליו קודם הפסח, וכמ"ש [והמדקדק יראה שבפ"ח יותר נוטה לפרש שהשבועה היתה קודם הפסח שכ' שאם יתנה להן עכשיו אינה מתנה משמע שהי' לו ליתן להם קודם הפסח, והיינו ע"כ בנשבע והודה קודם הפסח ודוק] והדברים נכונים בס"ד

סימן קיד וואלקאוויסק דין שן ורגל שהתור' מיעטה בשמירתן, מה שיש לחדש בזה

(א) בר"פ הכונס (נ"ה:) הכונס צאן לדיר ונעל בפני' כראוי ויצתה והזיקה פטור, וגרסינן עלה איזהו כראוי דלת שיכולה לעמוד ברוח מצוי' זהו כראוי, היינו שמירה פחותה כמבואר בסוגיא שם, והיא השמיר' האמורה בש"ח כמבואר בב"ק (מ"ד.) דש"ח ששמר שמיר' פחותה כלתה שמירתו, וכבר האריכו בזה התוס' בכמה מקומות, ונלענ"ד דכ"ז בסתם בהמה, אבל אי אנקטה ניגרי ברייתא בעיא שמירה מעולה, ושמירה פחותה לגבי דידה לאו שמירה היא, ומנא אמינא לה מההיא דאיפלגו רבה ור"י (ב"ק נ"ו:) בשומר אבידה רבה אמר כשומר חנם, ור"י אמר כש"ש ושם (נ"ז:) מסיק רבה מודינ' בבעלי חיים דכיון דנקטי להו נגרי ברייתא בעי נטירותא יתירתא ואפילו שומר חנם בעי למיעבד להו שמירה מעולה, דשמירה פחותה בדידהו פשיעותא היא ע"ש ברש"י, ולענ"ד דה"ה לענין שן ורגל בכה"ג בעי נמי שמירה מעולה דמאי שנא ודוק ועיין ח"מ סי' שצ"ד ודוק

(ב) תו תנן התם נפרצה בלילה או שפרצוה ליסטים ויצאה והזיקה פטור, הוציאוה ליסטים ליסטים חייבין, וגרסינן עלה (נ"ו:) הוציאוה ליסטים פשיטא כיון דאפקוה קיימא לה ברשותייהו לכל מילי, ל"צ דקמו לה באפה כי הא דאמר רבה אמר רב מתנה א"ר המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב, מעמיד פשיטא ל"צ דקם לה באפה, א"ל אביי לר' יוסף הכישה אמרת [במקל אמרת לן בההיא דמעמיד ומש"ה מיחייב רש"י] ולסטים נמי דהכישוה [במקל ואשמועינן מתניתין דהכישה במקל היינו משיכה רש"י] וכן פירשוהו התוס' והרא"ש דמיירי דהכישוה לגוזלה ע"ש

והרואה יראה כמה יש לתמוה בפירוש זה, דלשיטת רש"י מאי שיאטי' דהאי תנא לאשמועינן הכא דין משיכה דהכישה במקל היינו משיכה, ושנוי' היא בקדושין (כ"ג:) בין דיני משיכה, ומאי שנא האי דנקיט, ועוד היכן רמיזא דבמשיכה ע"י הכשה במקל מיירי דלמא בשאר גווני דתני התם מיירי, עוד אני תמי' דמדמי אביי הכישה דמתני' להכיש' דגבי מעמיד, ומאי שיאטייהו אהדדי, הא התם מיירי בהכישה שלא לגוזלה כמו שפירשו בה הפוסקים ז"ל (עיין טוש"ע סי' שצ"ד) ומתניתין מיירי בהכישוהו לגוזלה, וביותר דהא ללישנא קמא דמפרש דקמו לה באפה, ע"כ לאו היינו משיכה לקנותה, ודמיא ממש לההיא דמעמיד, ואביי מוקי לה באנפין דלא שוין כלל, דהכישה דמעמיד בהמת חבירו ע"ג קמת חבירו מוקים בהכישה שלא על דעת קנין, והכישה דליסטים מפרש מתורת קנין משיכה ודוק

שוב קשה לי לשיטת ריצב"א בתוס' (כתובו' ל"א: ד"ה ובר"ה) דלאביי (בב"ב פ"ד:) לא קניא משיכה ברה"ר לענין גניבה וגזילה, ואיך נקטה מתניתין דהוציאוה סתמא קנו לה הא הוציאוה סתמא לא קניא ברה"ר לאביי, וע"כ דאביי לא מפרש לה בתורת קנין ודוק היטיב.