עמודי אור קצה

בחטא] אמאי מהני, ומשני דאמר קרא אשר גזל, ולכאורה תיקשי דילמא אתא קרא לפטור האוכל אחר יאוש וכברייתא דב"ק, והא רבא גופי' ס"ל הכי, ומנ"ל לעקור הכלל שבידינו דאי עביד לא מהני, אך לפמ"ש אתא שפיר, דכולה חד טעמא הוא, דהאי פטורא נמי מטעם שינוי קונה הוא, וחטא מיהא איכא בכל גווני לשנויי בגזילה, אלא דגלי קרא דאהנו מעשיו ודוק]

(טו) ונלענ"ד לבאר עוד שעיקר יסודינו דיאוש לא קני בגזילה [כמו באבידה] מהכא נפקא לן, כיון דמתוקם קרא בפטור התשלומין באוכל לאחר יאוש כמו שנתבאר, מהכא גופי' מוכח דיאוש לחוד לא קני דבעינן נמי שינוי אחר היאוש דהיינו דרשא אשר גזל

ולפי הדברי' שביארנו נוסיף עוד לקח בעה"י, דלמאן דס"ל מזיק שיעבודו של חבירו פטור גם בעלמ', ליכא למדרש קרא אליבי' לפטור אוכל גזילה לאחר יאוש, דלדידי' לא בעי קרא להכי דהא בלא"ה [אפי' נימא יאוש לא קני, הא לא הוה רק דרך אפותיקי כמו שכתבנו] מזיק שיעבודו של חבירו פטור, [וכ"ש אוכל עדיף טפי ממזיק, עי' בראב"ד פ"ז מה' חובל ה' ד' ובחו"מ סי' ס"ו סכ"ג סברת בעה"ת ובש"ך שם ס"ק פ"ב] כיון דלא דאין דינא דגרמי, ובלא שינוי דאכל נמי פטור, וע"כ לא מדריש לי' קרא אלא לשינוי לחוד קודם יאוש, וממילא אין לנו ג"כ הכרח מהאי קרא דיאוש לא קני כמש"ל, כיון דלדידי' לא מיירי קרא לאחר יאוש כלל ודוק היטיב

באופן שעלה בידינו דהא מילתא אי יאוש כדי קני תלי בהכי דלמאן דס"ל מזיק שיעבודו של חבירו חייב א"כ מדריש לן קרא לאחר יאוש לפוטרו מטעם שינוי כמשנ"ת, ומוכח מינה דיאוש לחוד לא קני, אבל למ"ד מזיק שיעבודו של חבירו פטור, וא"כ ליכא לפרושי קרא לאחר יאוש כמש"ל, וע"כ קרא קודם יאוש מדריש, ותו לית לן הוכחה דיאוש לא קני, ומצינן למימר דיאוש קני בגזילה כמו באבידה ודוק

ולפמשנ"ת בעה"י א"כ שפיר אתא לן הא דרבה ס"ל יאוש קני לחודי' (ב"ק ס"ו.) וכן רב ס"ל הכי (שם ס"ז:) היינו דלטעמייהו אזלי דרבה ס"ל שורף שטר של חבירו, וכן מזיק שיעבודו של חבירו פטור, דלא דאין דיני דגרמי, וכן רב נמי ס"ל הכי בבכורות (כ"ה: עש"ה וברא"ש פ"ג דסנהדרין) דבעי לחיובא בדן את הדין דוקא נשא ונתן ביד ולא מחייב כר"מ מדד"ג, ולפ"ז לדידהו ליכא למדרש קרא לאוכל אחר יאוש, ושפיר מצינן למימר דיאוש לחודי' קני ולא תיקשי להו מברייתא דתניא בהדיא דרשא דקרא באוכל לאחר יאוש, דאינהו ע"כ מוקמי ברייתא כר"מ דדאין דד"ג, ולדידי' בעינן קרא לאוכל לאחר יאוש, ולדידי' באמת מוכח דיאוש כדי לא קנה ודוק היטיב

(טז) ובזה נלענ"ד דבר נחמד בעה"י במימרא דרבה שם אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא כתיבא דכתיב והשיב את הגזיל' אשר גזל מה ת"ל אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי, תנינא הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזילה, יאוש אמרי רבנן דניקני ולא ידענא כו', ולכאורה תמוה למה איצטריך למנקט במילתי' דרך הקדמה הא דשינוי קונה כתיבא ותנינא, אטו מתניתין אתא לאשמעינן, אבל לפי היסודות שנתבארו הדברים נכונים, דבאמת הי' אפשר לצדד המקרא בדרך אחר לומר דקרא דוקא לאוכל לאחר יאוש אתא כדדרשינן לפי האמת לדידן, וטעמא דשינוי לחודי' לא קני כלל [כמו שהוא לב"ש וכמה תנאי] ולא מהני אלא עם יאוש כי היכי דמהני לדידן שינוי החוזר לברייתו עם יאוש אע"ג דכל חד לחודי' לא קני] וכמש"ל שצדדנו לעיל לסברת ב"ש, והשתא הוה קרא מדריש דוקא לאחר יאוש, דאז מהני השינוי, [ובאמת הוה מוכח מהכא דבכ"ד מזיק שיעבוד חייב מדבעינן שינוי לאחר יאוש, אע"ג דהוה רק שיעבוד כמש"ל, ודוק] אבל קודם יאוש לא מהני שינוי כלל, וא"כ עכ"פ הוה מוכח מהכא דיאוש לחודי' לא קני בלא שינוי, לכך הקדים רבה במילתי' דשינוי קונה לחודי' כתיבא ותנינא במתניתין בהדיא דמהני אף ביד הגזלן בלא יאוש, וא"כ שפיר מתפרש לן קרא דאשר גזל לשינוי קודם יאוש, וא"כ יאוש אמרו רבנן דניקני ולא ידענא אי דאורייתא דילפינן מאבידה, כיון דלית לן הוכחה מקרא דשאני דין גזילה מאבידה, או דשאני אביד' כו' עש"ה ודוק בכ"ז

(יז) ודע דלפי הסוגיא דר"פ הגוזל בתרא דפליגי אמוראי אי רשות יורש כרשות לוקח דמי או לא, וקי"ל דהלכתא רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, והרא"ש שם ביאר הדבר דכיון דהגזלן לא נתן ולא הקנה אלא ממילא הגיעה להיורש אין זה שינוי רשות, והי' נראה לכאורה לדקדק מזה דאם הגזלן אבד החפץ ונתייאש ממנו ומצאו אחר לא מקרי שינוי רשות לקנות גוף החפץ, כיון דהגזלן לא הקנה לו הדבר הוה ממש כיורש ודוק היטיב, שוב ראיתי שהתוס' (בב"ק ס"ט. ד"ה כל) כתבו בפשיטות שאם דבר הגזול מונח בשעת יאוש ברה"ר כל הקודם זכה אחר יאוש ע"ש, אלא דשם צריך לשלם להגזלן, עכ"פ ס"ל דלא דמי ליורש דכרעי' דאבו' הוא, והתורה זיכתה לו, וממילא אתיא לרשותי', עוד נלענ"ד לחדש, דודאי אם מכרוה היורשים לאחר קנאה השני, דלגבי' מקרי שינוי רשות גמור, ומכירת היורשים כמכירת הגזלן הוא, ולפי דברי התוס' בב"ק (ס"ז: ד"ה רבה) ביאור שינוי רשות דקני לאחר יאוש היינו משום דלענין זה קני יאוש שבידו למוכרו ע"ש, ודאי דזכות זה ירשו גם היורשים דכרעא דאבוה נינהו, ומכירתם מכירה [ולענ"ד בכה"ג חייבים לשלם הדמי' לנגזל דלפי המתבאר עיקר מאי דגלי קרא לפטור דוקא אוכל לאחר יאוש דאיכא שינוי ואין החפץ בעולם, אבל אם מכר היורש הדבר פשוט שחייב ליתן הדמים לנגזל, שהרי זה לא שמענו פטורא מקרא, וכמו דלא מהני מכירה קודם יאוש לקנות גוף החפץ, ולא ילפינן מדמהני שינוי [דדרשינן מאשר גזל אם כעין שגזל יחזיר כו'] מהני נמי מכירה משום דשינוי עדיף ממכירה, הכי נמי לענין אחר יאוש דפטר' תורה האוכל דאיכא שינוי, לא נלמוד מינה למכירה דתהני לפוטרו מדמי', והדין נותן כיון דלא קניא להו, איך יעשו סחורה במה שאינו שלהם, ונלענ"ד דאפי' להי"א בסי' ק"ז דבמזיק שיעבוד כה"ג שמכרו היורשים קרקע של מורישם המשועבד לבע"ח פטורי' והדמים שלהם, התם בדידהו קעבדו, שהקרקע שלהם הית' ולא הי' לבע"ח עליו כ"א שיעבוד, אבל הגזילה לאו דידהו, ומהיכי תיתי יהנו מדמיו, וזה ברור לענ"ד ומ"מ גוף המכיר' קיימת כמ"ש והוי שינוי רשות כו', והוי שינוי רשות גמור ביד הלוקח, ונלענ"ד דלפ"ז למאי דקי"ל (ב"ב ק"ז. וש"ד) דאחין שחלקו לקוחות הן דאין ברירה, אם כן אם גזל דבר וחלקוהו בניו בירושתם אחרי מותו קנאוהו כשאר לוקח, דמאי שנא, ונקנה גוף החפץ למי שהגיע לידו ומ"מ הדמים ישלמו [בין שניהם לנגזל] כמו שכתבנו ביורש שמכר. **(הג"ה

וע"פ יסודי הדברים נלענ"ד לבאר מאמר' ז"ל (סנהדרין צ"ד:) ואוסף שללכ' אוסף החסיל אמר להם נביא לישראל אספו שללכם אמרו לו לבזוז או לחלוק, אמר להם כאוסף החסיל מה אוסף החסיל כל אחת ואחת לעצמה אף שללכם כל אחד ואחד לעצמו, אמרו לו והלא ממון עשרת השבטים מעורב בו אמר להם כמשק גבים שוקק בו מה גבים הללו מעלים את האדם מטומאה לטהרה אף ממונם של ישראל כיון שכפל ביד סנחריב מיד טיהר ע"כ, וכבר נדחק רש"י בפירושו מה הי' ספיקם ומה השיבם [ודרך שכ' רש"א בזה לתלות הענין בביטול תורה קשה לשמוע ע"ש] אך לפי היסודות הללו, הי' ענינם ספק גדול בדבר הלכה, שהי' ביד חיל סנחריב נכסי ביזת עשרת השבטים וכאשר הכה אותם מלאך ה' נשאר שללם לישראל, ואף כי בלי ספק כבר נתיאשו ישראל מיו"ד השבטים ממה שביד סנחרב וחילו, מ"מ נסתפק להם מה יעשו עתה בשלל הנשאר לפניה', דהא בעינן בגזל יאוש ושינוי רשות, ונלענ"ד לחדש עוד דשלל מלחמה התורה זיכתה להמנצחים, והוא כעין ירושה, זכר לדבר דכ"מ כתיב וירש את ארצו, וכתיב אותו נירש ורבים דומיהם, ועיי'

)** וראיתי להט"ז בחו"מ (סי' ק"ג) שתמה שם על הרמ"א שפסק דאחין שחלקו לקוחות הן לענין שומא הדרא, והקש' בפשיטו' מהסוגיא דהגוזל בתרא דשקיל וטרי הש"ס בפטורא דהניח גזילה לאחר יאוש לבניו, ואמאי לא נקיט פטורא בפשיטות בחלקו דהוו כלקוחות, וכבר דחה התומים שם ראייתו בטוב טעם, ודברי הנתיבו' שם שכתב דאחין שחלקו לא חשיב שינוי רשות כיון דגם מקודם החלוקה היתה שלהם, אינם מוכרחי', דהא חזינן דגם לענין שיעבוד ב"ח חשבינן לי' לאחר חלוקה כלוקח גמור כמבואר בבכורות מ"ט:] ולא אמרינן הלא היתה בידו מקוד', ה"נ לענין קניית גזילה, והדמיון שהביא משני גזלנין אינו ענין כלל ודוק] ולפי משנ"ת אין התחל' לראייתו, כיון שהוכחנו במישור דיורש שמכר חייב ליתן הדמי' לנגזל וה"ה בחלקו השני שקבל תמורת הגזיל' לידו, חייב לשלם לנגזל דהוי כמוכר, א"כ איך יתכן להעמיד המשנ' בחלקו, הא מ"מ חייבים בדמי הגזילה, ומתניתין וברייתא קתני פטורין לגמרי ודוק היטיב.