עמודי אור קצד

דמתניתין (יבמות מ"ב:), וביותר תמוה הא דפריך הש"ס הא רבה אמרה, דאמר רבה השורף שטרותיו של חבירו פטור, והא באמת מילתא דרבה בפלוגתא שייכא דמאן דדאין דינא דגרמי מחייב, וקי"ל כמאן דדאין כמבואר (בב"ק צ"ח:) ומאי פריך בפשיטות מרבה דלית הלכתא כוותי', [ויש לדחוק בזה קצת למ"ש התוס' בב"ק ק"י ד"ה מחיצת] דבאמת לא אשכחן מאן דפליג אר"מ [דר"מ דאין דינא דגרמי] אלא האי תנא דפוטר בשחטו קודם שנגמר דינו ע"ש, וע"כ עלה סמיך רבה לפטור בשורף שטרותיו של חבירו, וא"כ הכי פריך מאי חדית לן ר"ה ברי' דרב יהושע לדיוקא מהך ברייתא דמזיק שיעבודו של חבירו פטור הא רבה אמרה, דפטר שורף שטרותיו של חבירו, וע"כ אברייתא זו סמך לפסוק דלא כר"מ, אבל זה דחוק בלשון הש"ס, וגם הא אם באנו לומר דיסוד לפטור בדיני דגרמי תליא בפטורא דמזיק שיעבודו של חבירו, א"כ בפשיטות יש לכו יסוד לזה מדרבנן דגיטין דלעיל ואינו מוכרח ללמוד דבר זה מברייתא זו דוקא, ושפיר דייק עלה ר"ה ברי' דרב יהושע] וגם זולת זה יש לדקדק הרבה בסוגיא זו כמבואר למעיין, ואולם הש"ך בפלפולו בדיני דגרמי דקדק מהא דנקיט רבה למילתא פסיקתא דשורף שטר פטור, ואמימר לא פליג עליו בדרך הכרע אלא נקיט מילתא מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא, משמע דלאו דין גמור הוא אלא מאן דדאין וקניס דאין, ודלא דאין לא דאין ע"ש, ונלענ"ד דסברא גדולה היא דאי דינא דגרמי קנסא הוא, דיינו לקנוס גרמי בממון ולא בקנס, דהא כה"ג אשכחן בכמה דברים שתקנו בד"מ משום תקון העולם לדון בהדיוטות ודלא בעינן דרישה וחקירה, ורבות כאלה, ובדיני קנסות אוקמוה אדאורייתא, וה"נ סברא הוא לומר דבקנס העמידו על דין תורה, ולא קנסו דינא דגרמי, אבל אי הוה דיני דגרמי דאורייתא, ודאי דאין לחלק כמבואר, ובזה הסוגיא עולה כהוגן דר"ה בריה דרב יהושע דייק מדסתמה ברייתא דשחטו קודם העמדה בדין פטור, ולא פליג רשב"ג עלה, ש"מ מזיק שיעבודו של חבירו פטור מן הדין, ולהכי בקנס אף רשב"ג דמחייב בעלמא מזיק שיעבוד של ממון הכא מודה דפטור, ור"ה ברי' דר"י לטעמי' דס"ל (ב"ק ט"ו.) פלגא נזקא קנסא, ופריך הש"ס הא רבה אמרה דפטור מן הדין מזיק כה"ג, ואף מאן דדאין דד"ג מדרבנן בעלמא הוא בתורת קנס, והכא עיקר דינא אשמעינן וליכא מאן דפליג עלי' בעיקר הדין, ומשני מד"ת התם ניירא בעלמא הוא כו', וא"כ יפה פסק הרמב"ם דבשור תם שחטו פטור, משום דבקנסא לא קנסו רבנן ודוק]

(יב) והנלענ"ד ביישוב דעת הרמב"ם לשיטת הפוסקים דס"ל דינא דגרמי דאורייתא, ומשמע דה"ה מזיק שיעבוד, בהקדם דברי התוס' בב"ק (שם ל"ג. ד"ה א"ב) דקאמר הש"ס לר"ע דס"ל הוחלט השור הקדישו ניזק קדוש, ואמאי הא קנס אין אדם מתחייב עד שעת העמדה בדין, כמו שהביאו מכמה סוגיו' [ובמ"א כתבנו יישוב נכון בעה"י לתמיהת התוס'] וכן הוא מבואר בדברי הרא"ש (בב"ק פ"ז סי' ב') עש"ה ודוק, [וכן הוא בירושלמי (כתובות רפ"ד) ושם (פ"ג הלכה ז') קרי לי' הירוש' דבר שאינו בעולם או אינו ברשותו, ועי' תוס' כתובו' (כ"ט.) בסוף הדיבור ובר"ן שם] ולענ"ד נראה ליישב בפשיטות דשפיר קאמר הש"ס דלר"ע הקדישו ניזק קדוש, דר"ע לטעמי' דס"ל (יבמות צ"ג.) אדם מקנה דבר שלב"ל, אלא דמ"מ איצטרי' לן טעמ' דסוגיין דהוחלט השור, דאל"ה הוה חשיב לא עביד דאתא כיון דחוב בעלמא הוא, ומצי לסלוקי בזוזי, ועיין היטיב בב"ב (ע"ט: ותוס' שם) שכתבו לחלק גם לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ בעי עבידא דאתא, וחילקו שם דהיכי דאיכא תלתא מי יימר גם לר"מ אינו נקנה, והיכא דאיכא חד מי יימר דבר כי האי נקנה לר"מ עש"ה, ובכה"ג אף ר"ע מודה, אבל כיון דס"ל דהוחלט השור, א"כ הוה כפירות דקל דעבידי דאתו, ומהני הקדישו לר"ע לטעמי' ודוק, ועי' ירושל' (פ"ד דב"ק ה"א) ודוק

(יג) והנה בקצה"ח (סי' שפ"ו ס"ק א') עמד בדברי התוס' במרובה (ע"א: ד"ה וסבר) שכתבו דאיכא נמי סברא למימר דע"כ לא מחייב ר"מ בדיני דגרמי אלא שורף שטר שהוא ראוי לכל העולם, אבל שור שנגמר דינו שאינו ראוי אלא לשומר לפטור נפשו בו לא חשיב ממון, ותמה ע"ז בקצה"ח מסוגיא זו דב"ק (ל"ג:) דמדמה הש"ס שור תם עד שלא עמד בדין לשורף שטר והא שור תם עד שלא עמד בדין אין הניזק יכול למוכרו [שאין אדם מוכר קנסיו ועי' ירושלמי (פ"ג דב"מ ה"א) דא"ר אלעזר המוכר קנסיו לאחר לא עשה כלום] וא"כ הוה רק ממון לאדם אחד ע"ש, ולפענ"ד זה אינו, דשאני שור תם שבעצמותי' ממון גמור הוא, וראוי הוא ליהנות לכל העולם, ומה בכך שהניזק אינו יכול למוכרו, ס"ס הוא גופי' הא ממונא הוא, משא"כ בשור שנגמר דינו להריגה דהוה עפרא בעלמא דהא לא שוה מידי בעצמותי' כי אם לשומר זה לפטור נפשו בו, שפיר כתבו התוס' דלאו ממון הוא ודוק היטיב כי זה פשוט לענ"ד

ובאמת דבר זה מבואר יפה בסוגיא זו, דמשני הש"ס דר"ה ברי' דר"י איצטריך לאשמעינן טפי מרבה דפטר שורף שטר, משום דה"א התם ניירא בעלמא קלי מיני' משא"כ בשור תם ששחטו או שחפר בורות שיחין ומערות בשדה המשועבד כו', פי' דאע"ג דאי אזלינן בתר הניזק הכא והכא שיעבוד בעלמא אפסדי', דמה לי שורף שטרו והפסיד שיעבודו, או איבד לו דבר שהי' שיעבודו עליו, ס"ס אין כאן אלא הפקעת שיעבוד מ"מ יש סברא לחלק דשאני שורף שטר, שפועל ההיזק בדבר שאינו ממון כלל דניירא בעלמא קלי לי', משא"כ שוחט השור או מזיק השדה, שפועל בדבר שהוא ממון גמור ודוק

ולפ"ז לפום קושטא נמי אע"ג דר"ה ברי' דר"י אשמעינן דאפי' מזיק שיעבוד כי האי דממון גמור הוא, מ"מ כיון דלגבי ניזק לא הוה אלא שיעבוד פטור מאן דאפסדי', מ"מ תשאר לנו מזה סברת קיימת לדינא לסברת התוס' דמה שאינו ממון אלא לאחד אינו חשוב ממון לחייב המזיקו, היינו בפועל הנזק בדבר שאינו ממון מצד עצמו כגון שור שנגמר דינו, שבעצמותו לאו בר מכיר' הוא ולא שוה מידי רק לשומר שהוא פוטר נפשו בו, אבל בדבר שהוא ממון מצד עצמו, אף שהניזק לא הי' לו כח למוכרו, מ"מ חיי' המזיקו, וזה ברור לענ"ד

אך כ"ז הוא במה שהוא ממונו ממש, אבל מה שהוא רק משועבד לי', ואינו יכול למכור זכות שיעבודו, דהשתא איכא תרתי, שיעבוד גרידא [ולא ממונו הקנוי לו] וגם אינו יכול למוכרו, בזה ודאי פטור המזיק אף לדידן ודוק היטיב

ומעתה יש ליישב שיטת הרמב"ם ז"ל בפשיטות [דהא הרמב"ם מפרש כל הסוגי' זו לר"ע דס"ל הוחלט השור וס"ל דלר"ע נמי החלטה זו שיעבוד גמור הוא ולא קני' ממש, מדמהני הקדישו של מזיק ומכירתו עד שלא עמד בדין כמבואר, ועי' במ"מ ויתר מפרשי הרמב"ם ופשוט הוא] וס"ל להרמב"ם דלהכי מ"מ מהני סברא זו, דהא דמחייבינן כל מזיק שיעבוד היינו משום דגם אצל הניזק הי' ממון שהי' יכול למוכרו, אבל במה שאינו יכול למוכרו מזיק שיעבודו פטור כמש"ל

ולפ"ז הא נתבאר בדברינו דהסוגיא כולה לר"ע אזלא דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל, וא"כ הניזק הי' יכול למכור זכותו אף קודם שעמד בדין, והרי זה ככל שיעבוד דעלמא דנמכר הוא, וכיון דפטר בי' ר"ע, דייק ר"ה ברי' דר"י מינה דבעלמא נמי ס"ל מזיק שיעבוד פטור, משא"כ לדידן דאינו בר מכירה, לא דמי לשאר שיעבוד, ולכך פסק הרמב"ם שהוא פטור אע"ג דאיהו מחייב בשאר שיעבוד ודוק

(יד) ועדיין צריכין אנו ליישב סוף סוף אוכל גזיל' לאחר יאוש אמאי פטור לגמרי, מ"ש משאר מזיק שיעבודו של חבירו לדעת הסוברים דמדאורייתא הוא, וליכא למימר דגלי לן קרא אשר גזל כדדריש מינה הש"ס דאתיא לפוטרו את האוכל לאחר יאוש, דא"כ נגמור מינה דבכל מקום מזיק שיעבודו של חבירו פטור

והנה התוס' שם בריש הגוזל בתרא העירו עוד דהא מהאי קרא איכא מאן דלא דריש אשר גזל אם כעין שגזל כו' ע"ש, מבואר מדבריהם דלמ"ד אשר גזל אתא לשינוי קונה היינו דקניא לגזלן בשינוי, דלא מיחייב אלא דמים] אתא שפיר, ולא סתרה דרשא דהכא, ולענ"ד ביאור הדברים כך הם דהא מילתא גופה דמיפטר אוכל לאחר יאוש מטעם שינוי הוא (דהא לא משכחת לה אכילה בלא שינוי ודוק] דכיון דשינוי קונה לגמרי פקע ממילא השיעבוד, על הדרך שביארנו בעה"י דאחר יאוש לא נשאר רק שיעבוד דרך אפותיקי, ולגזלן לא קניא עדיין, אבל בשינוי קונה לגמרי וממילא פקע האפותיקי, ולכך גלי לן קרא אשר גזל דשינוי קונה, וממילא מוקמינן בכל חד כדיני' דקמי יאוש אהני למקני גוף הגזילה ולא מיחייב רק הדמים, ואחר יאוש מהני השינוי לקנותו לגמרי [כאבידה ודוק] ופקע גם חיוב ממון לגבי הנגזל כמו שנתבאר לעיל באורך בעה"י [ובזה מיושב יפה בסוגיא דתמורה וא"ו. דפריך הש"ס לרבא דס"ל כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, מגזילה שנקנית בשינוי [ובאמת השינוי מקרי חטא בפ"ע כמבואר בב"ק (ס"ח.) מדברי רבא דמפרש דטביחה הוה שנה