עמודי אור קצג

מוקמינן לה שנתייאשו הבעלים בלוקח כאוקימתא דרב זביד, ומדמחייב גנב שני כפל, ש"מ דקני' לוקח לגמרי, מוכח דש"ר ואח"כ יאוש מהני, וא"כ ש"מ דהלכתא כרב אליבא דר' חייא כמבואר, ורבי יוחנן אליבא דרבי ינאי ע"כ משבש להברייתא כאוקימתא דרבא, אבל לרב זביד גופי' דייקא מתניתא כוותי' דרב אליבא דר' חייא כמשנ"ת ודוק היטיב

(ח) ומעתה צריכין אנו ליישב יסוד השני שהניחו הפוסקים ז"ל דלא מהני ש"ר ואח"כ יאוש כיון דבאיסורא אתא לידי', וכבר כתבנו לעיל שאין להם ראי' מסוגיא דב"מ כמו שביארנו, אך נעיין בזה בעה"י אם נמצא יסוד לדין זה בש"ס, גרסינן בב"מ (כ"ו:) אמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה בעלמא יהיב לי', ודקדקו ע"ז הראשונים ז"ל דמשמעות דברי רבא שאינו מחוייב בהשבה כלל, וכן הוא דעת הרמב"ם (בפי"ד מה' אבידה) הובא בש"ך (סי' רנ"ט) עש"ה ופירשה הרמב"ן ז"ל בשם הגאונים (במלחמות שם) דטעמא דקני לי' היאוש, לפי שזה אינו דומה לשומר אבידה שנטלה תחלה ע"מ להשיבה, דידו כיד הבעלים ולכך לא מהני לי' יאוש דהוה כמונח ברשות הבעלים, אבל כשנטלה ע"מ לגוזלה, לא נעשה הוא שלוחו של הבעלים כלל, והרי היא כמונחת בקרקע ולאחר יאוש זוכה בה לגמרי כדין כל אבידה לאחר יאוש, ואינו חייב לשלם דמים, ואינו דומה לגזילה וגניבה דבאיסורא אתו לידי' לא מהני בהו יאוש, דהתם לא הי' לו רשות ליטול הדבר כלל, משא"כ באבידה דהי' לו ליטלה, אלא דאיחייב בהשבה, ואע"ג דעבר ע"ז איסורא דעבד עבד, והיאוש קונה לו אח"כ כיון שלא נעשה יד בעלים, את"ד ז"ל בתוספת ביאור, ועיין קצות החושן (סי' קס"ג ס"ק א'), והנה המרדכי פסק הובא בהגהת רמ"א (ח"מ סי' שמ"ח ס"ז) שמעון שגנב חפיצים מבית לוי בפני ראובן והגיעו החפיצים ליד ראובן והחזירם לשמעון חייב ראובן לשלם ללוי דכיון שידע שחפצים אלו של לוי הם והגיעו לידו נתחייב בהם בהשבה ללוי כדין שומר אבידה, מתבאר בזה דמה שביד גנב הרוצה ליטלם מתורת השבת אבידה לבעלים כך הוא דינו ככל שומר אבידה

ומעתה הדבר מבואר שאין לדמות נוטל מגזלן קודם יאוש לגזלן עצמו, שהרי הפרש ביניהם כמו שביאר הרמב"ן בשם הגאונים חילוק שבין גזלן לנוטל אבידה ע"מ לגוזלה, דהתם הנטילה לידו היתה שלא כדין, משא"כ באבידה שהדין נותן שיטלוה כמש"ל, והכי נמי נוטל מגנב או מגזלן הרי ממש דין אבידה יש למה שבידם, והדין נותן ליטלה מידם ולקיים מצות השבה לבעלים כמ"ש מדברי המרדכי ואלו נטלה בדרך זה הי' לו דין שומר אבידה, ולא הי' מועיל לו היאוש כלל כמשנ"ת, אלא כיון שלקחה בקנין לעצמו, הרי זה דומה ממש לנוטל אבידה ע"מ לגוזלה שרוצה לזכות בה לעצמו, ולפיכך לא נעשה שומר של הבעלים וזוכה בה לאחר יאוש, ולא נדון בזה לומר דלא מהני יאוש דהא באיסורא אתא לידי', דלא מקרי באיסורא כלל כיון שהנטילה עצמה כדין היתה כמו שנתבאר בס"ד, וכבר בארנו לעיל דהכא מיירי שלא ידע שדבר זה גזול, והרי כה"ג כתב הש"ך גופי' דמקרי בהתירא אתא לידי' כמ"ש למעלה, ודוק היטיב

באופן שנתבארו דברי הרמב"ם ז"ל ע"פ שיטת הש"ס דקני יאוש ללוקח גם אחר שבא לידו הדבר הגזול ומ"מ פשוט דכ"ז הוא בלוקח מגזלן, אבל הגוזל ממנו [לעצמו[ ודאי באיסורא ממש אתא לידי' ואין זה דומה כלל לנוטל מציאה ע"מ לגוזלה, שהרי כאן עכ"פ דין גזלן ממש יש לו לגבי גזלן ראשון ודוק

(ט) ונבא עוד לבאר דברינו שכתבנו (באות ב') דבגזלן ה"ט דלא מהני לי' יאוש למקני כיון דחיוב תשלומין לא פקע מיני', גם גוף החפץ שלו הוא, וזה צריך ביאור רחב, דבאמת בהגוזל בתרא (קי"א:) מבואר בכל הסוגיא דאם בא אחר ואכלו אחר יאוש של הבעלים השני פטור מלשלם לבעלים ראשונים אבל הגזלן יכול לתובעו אם אכלו בלא רשותו עיין בהג"א וכ"כ התוס' בפשיטות בב"ק ס"ט. ד"ה כל שלקטו, דהגוזל מן הגזלן לאחר יאוש חייב לשלם לגזלן והוציאו כן מהסוגיא ע"ש] ושם (קי"ב.) ילפינן יה מקרא והשיב את הגזילה אשר גזל מה ת"ל אשר גזל לחזיר כעין שגזל מכאן אמרו הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם, והיינו בהאכילה אחר ייאוש, והתוס' שם (קי"א: ד"ה גזל) תמהו ע"ז כיון דקי"ל יאוש כדי לא קני א"כ קודם יאוש ולאחר יאוש הכל אחד, ומנ"ל לאוקמי פטורא דקרא לאחר יאוש, ומנ"ל לחלק כלל, ונדחקו בזה, עוד תמהו דלרב וכן לרבה דס"ל יאוש קונה לגמרי, א"כ לא מדריש קרא הכי, דלאחר יאוש אפי' היא בעינה קני' הגזלן גופי', ע"ש שכתבו דלדידהו קרא אסמכתא בעלמא הוא וכ"ז אינו במשמע

ואולם לפי יסוד סברתינו יתבאר כ"ז נכון בס"ד, דודאי לכ"ע מהני יאוש גם בגזילה דבאמת מה הפרש יש בין מציאה לגזילה כיון דביאוש מסתלק רשות הבעלים, וא"כ אע"ג דבאיסורא אתא ליד גזלן מ"מ מה לנו לענין קנייתו מצידו, הא רשות הנגזל מסתלק ביאוש, והלא עיקר טעמו של הרמב"ן והגאונים דבמציאה היכא דאתא לידי' קודם יאוש, המוצא נעשה שומר של הבעלים, והרי זה כאילו היה מונח ברשותם דלא נפיק מרשותי' ביאוש, עיין בס' מחנה אפרים קנין חצר סי' ז' ודוק, וכ"ז לא שייך בגזלן, אבל הענין מיושב יפה לפי דרכינו, כיון דס"ס מדמי לא מיאש, וחיוב דמי' על הגזלן והלא אפי' נכסי עצמו של הגזלן משתעבדים לו, כ"ש שיש לנו לדון דהגזילה כל זמן שהיא קיימת גדר אפותיקי יש לה לגבותה לו קודם משאר נכסים [וגם לענין יוקרא וזולא קיימא ברשות נגזל, אבל השבח של הגזילה לאחר יאוש דגזלן הוי, ועי' רמב"ם פ"ה מה' גזילה והשגת הראב"ד כמבואר]

ובזה מיושב יפה כיון דאחר יאוש אינה אלא משועבדת לנגזל כמ"ש, שפיר דרשינן עלה אשר גזל דאם אין גזילה קיימת פטור אחר האוכלה, שאין זה אלא דין מזיק שיעבודו של חבירו, מוקמינן פטורא דקרא בהכי, אפי' אכלו שלא מדעת הגזלן שאין כאן שינוי רשות, מ"מ לגבי נגזל אינו אלא מזיק שיעבודו, ושפיר מיתוקם קרא בהכי לפטורא, אבל קודם יאוש אין כאן סברא לפוטרו ודוק

ובהכי ניחא הא דמהדר הש"ס לאוקמה פטורא דקרא בגוזל והניח לבניו, לפטור את האוכל לאחר יאוש, ולכאורה הא האי דינא איתי' נמי באחר שאוכל את הגזילה לאחר יאוש שהוא פטור [מצד הנגזל כמ"ש] וכל הפוסקים שוים בזה, אלא דבאמת בזה אין רבותא כלל, דאין זה מזיק שיעבודו של נגזל לגמרי דהא אכתי נגזל יגבה משאר נכסי הגזלן, [או כשיהי' לו נכסים] אבל בהניח לבניו [ולא הניח שאר נכסים] דהשתא הוי כאפותיקי מפורש, שהרי אין לו לנגזל מקום לגבות, מ"מ פטור האוכל אף ע"ג דהוי מזיק שיעבודו ממש

(י) אלא שעדיין הדבר צריך יישוב אמאי פטור באמת האוכל לאחר יאוש כיון דקי"ל מזיק שיעבודו של חבירו חייב, הן אמת דדעת הש"ך בח"מ (סי' שפ"ו) דכל הני דמיחייבי משום דינא דגרמי [ומזיק שיעבודו של חבירו ס"ל להש"ך דגרע משאר דיני דגרמי, עי' שם ס"ק י"ב] מדרבנן בעלמא נינהו, וא"כ שפיר אתא פטורא דקרא, אבל לדעת רבים מהפוסקי' דינא דגרמי חיובן מדאורייתא, וא"כ תיקשי אמאי פטור האוכל לאחר יאוש ודבר זה באמת צריך הסבר אף זולת הצעת דברינו, אמאי גרע אוכל גזילה לאחר יאוש אצל יורשים, דלא גבי ממקום אחר, ממזיק שיעבודו של חבירו, דאטו גרע זכות הנגזל בחפצו, שהי' דינו לחזור לו אם הי' קיים, משאר בע"ח שיש לו רק שיעבוד לגבות מאפותיקי שלו, ואפ"ה חייב המזיק שיעבודו, ולמה לא יתחייב כמו כן לנגזל שאיבד ממונו שהי' ראוי לחזור אליו ודוק]

(יא) ותחלה נבאר דעת הרמב"ם שהוא פוסק (פ"ז מה' חובל) דמזיק שיעבודו של חבירו חייב, ומ"מ בפ"ח מה' נזקי ממון פסק בשור תם ששחטו קודם שעמד בדין דאינו משלם פחת השחיטה, וכבר עמדו בדבריו ז"ל גדולי הראשונים דהא בש"ס דייק עלה (בב"ק ל"ג:) אר"ה ברי' דרב יהושע זאת אומרת המזיק שיעבודו של חבירו פטור, וא"כ למאי דס"ל להרמב"ם דמזיק שיעבודו של חבירו בעלמא חייב, הכא נמי אית לי' לחיובי למזיק על פחת השחיטה, ולענ"ד הי' מזה הכרח לשיטת הש"ך דדינא דגרמי קנסא בעלמא הוא דרבנן קנסוהו, ומדאורייתא לא מיחייב כלל, ובזה היתה הסוגיא מתפרשת יפה, דלכאורה יש לדקדק מאי דדייק ר"ה ז"א, הא פליגי בה רשב"ג ורבנן (בגיטין מ"א.) [ודוחק לומר דלא ס"ל כאוקימתא דרב וסתמא דש"ס שם, אלא כעולא, ועי' תוס' בב"ק שם ד"ה זאת] אי מזיק שיעבודו של חבירו חייב או פטור, ומאי רבותא דברייתא דמסייע לחד תנא דמתניתין, הא לא מהני סתמא דברייתא לגבי מחלוקת