עמודי אור קצב

(ה) ובעיקר ראייתו של הש"ך מדפריך הגמרא לאביי כמש"ל, אני בעניי תמי' מאוד, דלדבריו אכתי תיקשי מאי פריך לאביי מהך ברייתא דילמא אביי כרב משמי' דר' חייא ס"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש מהני, ולהכי קני' הנוטל מיד הגנב, ואין לומר דפשיטותא דהש"ס למפרך לאביי הוא משום דקי"ל רב ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן [אף שבאמת זה אינו כמו שיתבאר לפנינו בעה"י] הא עיקרא דהאי דינא דפליגי בזה רב ור"י אי ש"ר ואח"כ יאוש מהני הוא אוקימתא דרב זביד בב"ק, אבל אביי גופי' הא מוקי התם פלוגתייהו לפני יאוש ובדר"ח קא מיפלגי, וא"כ לדידי' מצינן למימר דבש"ר ואח"כ יאוש לכ"ע מהני [כמו שהוא לרב ור' חייא אליבא דאוקימתא דרב זביד] ומנ"ל להש"ס להקשות לאביי דילמא מהני לדידי' ש"ר ואח"כ יאוש

ובפשיטות יותר יש לתמוה, הא רבה דהוא רבי' דאביי ס"ל (בב"ק ס"ו.) דיאוש קני בגניבה וגזילה, ולדידי' ודאי מהני גם ש"ר ואח"כ יאוש, דלא גרע מיאוש גרידא, [ולענין הדמים נתבאר לפנינו בס"ד] והא אע"ג דבב"ק שם אותבי' אביי לרבא מ"מ הא פריק לי' רבא התם, ומאי דוחקי' דהש"ס דפליג אביי ארבה רבי', נימא דאיהו ג"כ כרבה ס"ל דיאוש גרידא מהני, כ"ש ש"ר ואח"כ יאוש, ומאי פריך לאביי

אבל אני בעניי תמה הפלא ופלא על מאורינו הש"ך, דאטו מי הוזכר בברייתא זו שכבר נתייאשו הבעלים, ברם כך הן עיקרן של דברים דקתני הגנב שנטל מזה ונתן לזה מה שנתן נתן וקניי' המקבל מהגנב, ומדלא מפליג בברייתא בין אם כבר נודע להבעלים או לא, פריך הש"ס הכי דבשלמא לרבא דס"ל יאוש שלא מדעת הוה יאוש מחשבינן להגניבה כמיואשת משעת גניבה, וס"ל להך ברייתא דסתם גניבה הוה יאוש בעלים כמ"ש התוס' שם (ד"ה מה) ולהכי אמרינן כיון דאי הוה ידע בשעת גניבה הוה מיאש, מהשתא חשבינן לה יאוש, ואע"ג דהשתא אפשר דבאמת לא אתיא לכלל יאוש, כגון שלא יודע להבעלים שנגנבה קודם שיראה אותה ביד הלוקח, ואולי ע"פ ראייתו אותה ביד הלוקח, יודע לו שנגנב ממנו, וא"כ אין כאן יאוש מעולם, מ"מ לרבא הא מיחשב כמיואש מעיקרא, כיון דאי הוה ידע מעיקרא הוה מיאש, והא זהו עיקר דינו של רבא, אבל לאביי דס"ל יאוש שלא מדעת לא הוה יאוש פריך הש"ס שפיר איך קתני מה שנתן נתן, דילמא עדיין לא ידעו הבעלים מגניבה זו כלל והא לדידי' לא חשיב יאוש, אלא משעת היאוש בפועל, ואמאי שריא, וקניא לי' להקדישה ולשאר כל הדברים, דילמא אכתי קודם יאוש הוא, וכ"ש למה שביארנו לעיל דשיגרא דלישנא משמע דלא הוה כאן יאוש כלל, ודילמא באמת לא אתיא לידי יאוש, ע"ד שכתבנו, ופירוש זה פשוט וברור הוא בשמועה זו לענ"ד אין דרך לנטות ממנו, ואין כאן התחלה לראייתו של הש"ך לדין ש"ר ואח"כ יאוש

(ו) ואולם נשאר לנו לבאר שני יסודות נאמנים אשר עליהם תמך הש"ך שמועה זו, והם מדברי הראשונים נ"נ עיין במאור ומלחמות פ' הגוזל בתרא, חדא דהלכה כר"י לגבי רב וא"כ לאוקימתא דרב זביד לא מהני ש"ר ואח"כ יאוש, ואיך נפסוק להיפך, דאי נימא לדחות אוקימתא דרב זביד, מ"מ הא שום אמורא לא פסק בהיפוך, ומנ"ל להרמב"ם להכריע בפשיטות דש"ר ואח"כ יאוש מהני, והה"מ (פ"ה מה' גניבה) תמה באמת בזה על הרמב"ם ע"ש

ואני בעניי קצרה דעתי מהבין גם פשוטה של קושיא זו, אמת הדבר דקי"ל רב ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן, וכן קי"ל ר"י ור"ל הלכה כר"ל והרי התוס' בב"מ (מ"ח. ד"ה נתנה) ובש"מ הכריחו דהיינו היכא דפליגי משמא דנפשייהו אבל היכא דאתמרי שמועתייא משמייהו דגברי רברבי, ליתנהו להני כללי, וזה דבר מוכרח ומפורש בש"ס, ועיין חו"י (סימן צ"ד) שהכריח כן גם בדעת הרמב"ם, וכ"ה פשוט בפסקיו בכ"מ, ולפ"ז בשמעתין דפליגי רב משמי' דר' חייא ור' יוחנן משמי' דר' ינאי, הדבר פשוט שאין כאן פסק הכלל רב ור' יוחנן הלכה כר"י, דהא לאו משמא דנפשייהו פליגי, ואית לן למיזל בתר יסוד המחלוקת בכה"ג) ור' חייא ור' ינאי ודאי הלכה כר' חייא דהא ר' ינאי תלמיד דר' חייא הוה, כדאמרינן ביבמות (צ"ג.) רב הונא כרב ורב כר' ינאי, ור' ינאי כר' חייא, וע"ש פירש"י רב הונא כרב כלומר מרב שהוא רבו קבלה ורב מר' ינאי וכן כולם זה למעלה מדורו של זה עכ"ל, ופשיטא דאין הלכה כתלמיד במקום הרב, והרי הדבר פשוט דהלכה כר' חייא דשינוי רשות ואח"כ יאוש מהני

(ז) ולא עוד אלא שלענ"ד לרב זביד גופי' מוכח דהלכתא כרב ואליבא דר' חייא, דהנה בב"ק אפלגו אמוראי טובי (שם ס"ו. ס"ז) אי יאוש לחודי' קני אי לא, ובכל הסוגיא שם ובש"מ לא אשכחנא ברייתא או פלוגתא דתנאי בהך מילתא וכל הני דאותיבו מינייהו לאמוראי לכל חד כדאית לי' איפרקו התם עש"ה ובשיטת התוס' וש"פ שם, ובב"ק (ס"ח.) פרכינן לרב דס"ל דגנב קונה ביאוש גרידא, ואז אינו מתחייב על טביחה ומכירה דשלו הוא טובח שלו הוא מוכר, מברייתא דתניא גנב ובא אחר וגנבו הראשון משלם תשלומי כפל, והשני אינו משלם אלא קרן בלבד, גנב ומכר ובא אחר וגנבו הראשון משלם תשלומי ד' וה', והשני משלם תשלומי כפל, וקשיא מינה לרב כדפריש התם, ושקלו וטרו אמוראי לתרץ מילתי' דרב דלא תיקשי לי' מהך ברייתא ורב זביד אמר לעולם כולה לפני יאוש [ומש"ה ברישא שני פטור מכפל רש"י] והב"ע שנתייאשו בעלים בלוקח ולא נתייאשו בגנב דה"ל ייאוש ושינוי רשות [כך הגירסא בש"מ ומהרנ"ש מוחק תי' ושינוי רשות, ואין צורך כמו שיתבאר] ולא תימא משום דבעינן יאוש ושינוי רשות אלא אפי' ביאוש לחודי' נמי קני גבי גנב [לרב] אלא דלא משכחת דמשלמי תרווייהו גנב ראשון [ד' וה'] וגנב שני [כפל[ אלא בהכי עכ"ה, ומעתה נחזי אנן דלרב דס"ל יאוש לחודי' קני מתפרשה ברייתא זו שפיר, אבל לדידן אליבא דהלכתא דקי"ל יאוש בלא שינוי רשות לא קני, תיקשי לן לאוקימתא דרב זביד במאי מיתוקמא ברייתא, דהא סיפא דברייתא קתני גנב וטבח ובא אחר וגנבו הראשון משלם תשלומי ד' וה' ושני אינו משלם אלא קרן ופרכינן עלה שינוי מעשה מי איכא למ"ד דלא קני, ומשני רב פפא ורב זביד הא מני ב"ש היא דאמרי שינוי במקומו עומד, ונלענ"ד דע"כ מיתוקמא ברייתא בשינוי בלא יאוש, דאי בייאוש ושינוי מעשה מנ"ל דלא מהני לב"ש דהא לדידן קי"ל דשינוי החוזר לברייתו לא מהני מדאורייתא (ב"ק צ"ד:) ומ"מ פסק הרא"ש (בב"ק פ"ז) דייאוש כדי ושינוי החוזר לברייתו אע"ג דלדידן כל חד לחודי' לא מהני מדאורייתא מ"מ תרווייהו כי הדדי קנו, [וכ"פ הטוש"ע סי' שנ"ג] ויסודו מדברי התוס' בב"ק (ס"ו: ד"ה מי איכא) ודברי התוס' הללו עמקו ממני לא זכיתי להבינם (ועי' מהר"מ) דאביי פריך התם לרבה דס"ל יאוש כדי קנה ואיתבי' אביי מהא דתניא קרבנו ולא הגזול היכי דמי אילימא לפני יאוש למה לי קרא פשיטא אלא לאו לאחר יאוש ש"מ יאוש לא קני, א"ל רבא ולטעמיך הא דתניא משכבו ולא הגזול היכי דמי אילימא דגזל עמרא ועבדי' משכב, מי איכא למ"ד שינוי מעשה לא קני אלא מאי אית לך למימר דגזל משכב דחברי', הכא נמי דגזל קרבן דחברי', וכתבו התוס' ולא בעי לאוקמא [ברייתא זו דמשכב] בשינוי החוזר לברייתו דרב יוסף [דס"ל יאוש לא קני לחודי'] לא פליג עלי' דרבה אלא ביאוש לחודי', אבל עם שינוי מעשה אפי' חוזר לברייתו מודה, הבינו דרבא נמי דייק אהך ברייתא דמשכב היכי מיירי אי לפני יאוש או לאחר יאוש ואינו מובן, דלכאורה רבא בפשוטו דייק דלענין משכב לא קשיא לן אי לפני יאוש פשיטא, דדינא איצטריך לאשמעינן דבגזול לא שייך דין משכב, ובאמת דבר זה חדוש הוא דלא ליטמא במשכב דבר שאינו שלו, ודעת הרמב"ם דדין זה מיוחד רק בטומאת משכב, אבל שארי טומאות אדם מטמא גם דבר שאינו שלו (ועיי' מל"מ פ' כ"ד מה' כלים) ורבא הכי דייק דכמו דהתם ממעט גזול היינו היכא דגזל משכב גמור, ה"נ מיתפרשא הדרשא גבי קרבן דגזל קרבן דחברי', וליכא לאותבי' לרבה מברייתא דקרבנו ולא הגזול ודוק אכמ"ל] ולפ"ז לב"ש נמי נימא נהי דס"ל שינוי במקומו עומד מ"מ בהדי יאוש דילמא מודו, וע"כ מיירי ברייתא בלא יאוש, ואין להקשות דאם כן מאי טעמא לא פריך הש"ס לרב פפא דמוקים לה נמי כב"ש דס"ל שינוי לא קנה, ומוקים לה לברייתא לאחר יאוש, מנא לך דב"ש סברי הכי, דהש"ס עדיפא מינה פריך, דקשיא לרב מברייתא כו' ע"ש, אבל אוקימתא דרב זביד דסלקא במסקנא צריך לדקדק דע"כ קודם יאוש מיתוקמא, ולפ"ז דברי רב זביד מפורשין בברייתא זו, דכולהו תלתא בבי מיירי בחד גוונא דבגנב לא נתייאשו הבעלים, לכך רישא גנב שני שגנב מגנב ראשון פטור מכפל, ומציעתא מתפרשא כדקאמר רב זביד, וסיפא גנב וטבח אתיא כב"ש ובלא יאוש כמו שנתבאר, ונחזי אנן דלמאי דס"ל בעינן יאוש וש"ר, רישא וסיפא אתיין שפיר כדלעיל, אבל מציעתא דקתני גנב ומכר ובא אחר וגנבו ראשון משלם תשלומי ד' וה' ושני משלם כפל, והא לא מצינן לאוקמי' בייאוש בי גנב ראשון דא"כ סיפא לא א"ש כמו שנתבאר, וע"כ