עמודי אור קצא

דרב זביד, והרמב"ם פ"ה מה' גניבה פסק כרב, ותמהו נ"כ עליו למה פסק כרב נגד הכלל דרב ור"י הלכה כר"י, ובש"ע חו"מ (סי' שנ"ג וסי' שנ"ו) פסק המחבר כהרמב"ם, והרמ"א הביא דעת הרא"ש, והש"ך בסי' שנ"ג הכריע כהרא"ש. **(הג"ה והנה רש"י מפרש ירדן שנטל היינו ששטף כהר כלים וש"ד, והתנא על יד הירדן הי' לכך נקטי', ואולם התשב"ץ (ח"ג סי' ק"צ) מפרש לה ע"פ הברייתא, הוא בירושלמי (חלה פ"ד ה' ה') אית תנא תני הירדן מח"ל אית תנא תני הירדן מא"י כו' עשה הירדן שנטל מזה ונתן לזה מה שנטל נטל ומה שנתן נתן ע"כ, ונראה שלזה כיוונה גם ברייתא דש"ס דילן, לענין מצות התלויות בארץ להלכות שבין עבר הירדן לא"י, וע"פ הירושלמי הזה מתבאר לענ"ד אגדה דש"ס דילן (כתובות קי"ב) א"ל בר אמוראה לבר ארעא דישראל האי תאלאתא דקיימא אגודא דירדנא כמה גדריתו מינה, א"ל שיתין כורי אמר ליה אכתי לא עייליתו בה אחריבתוה, אנן מאה ועשרים כורי הוה גדרינן מיני' א"ל אנא נמי מחד גיסא קאמינא, ולכאורה תמוה, כיון ששאל לו בסתם כמה גדריתו מינה, למה השיב לו באמת מה שגודרים מצד אחד וכי זו דרכה של תשובה סתומה, אבל הענין מבואר ע"פ הירושלמי כהאי דתנא דמשפת הירדן של צד א"י מתחיל השייך לעבר הירדן, וא"כ השפה ההיא, היא גבול שבין השבטים, וקי"ל (ב"מ ק"ז.) אילן העומד על המיצר חולקין בעלי השדות שמזה ומזה, ולפ"ז התאלאתא ההיא שהיתה עומדת אגודא דירדנא, שייכים פירותי' מחצה של צד א"י לבני א"י, וצד השני לבני עבר הירדן דהא השרשים של דקל זה מתפשטים בקרקע שתחת הירדן, והירדן וקרקעו שייך לבכי עבר הירדן, ולזה כששאלו כמה גדריתו מינה, ר"ל כמה הם מלקטין ממנה, השיבו כהוגן שהם מלקטים לחלקם שיתין כורי, וכמו שביאר לו דבריו מחד גיסא קאמינא הוא הצד השייך להם כמשנ"ת

)** ותחלה נשים לב לראי' שהמציא שם הש"ך לדעת הרא"ש מסוגיא דב"מ דפריך הש"ס לאביי דס"ל דיאוש שלא מדעת לא הוה יאוש, ת"ש הגנב שנטל מזה ונתן לזה, וכן גזלן שנטל מזה ונתן לזה וכן ירדן שנטל מזה ונתן לזה, מה שנטל נטל ומה שנתן נתן בשלמא גזלן וירדן דקא חזי להו ומיאש, אלא גנב מי קא חזי לי' דמיאש תרגמא רב פפא בלסטים מזויין כו', והוכיח הש"ך דמאי קשיא לי' להש"ס דילמא ס"ל לאביי דשינוי רשות ואח"כ יאוש מהני, ולהכי קני לה זה שנתן לו הגנב ביאוש הבעלים אחר שבאת לידו דעיקר דיוק הש"ס כאן דמיירי בלא יאוש ובכמה דוכתא תני דיני גניבה וגזילה ומתפרשין לאחר יאוש, היינו דקתני הגנב שנטל מזה ונתן לזה משמע תיכף שנטל מזה נתן לזה, ולא הי' שהות בינתים כלל, מ"מ מה שנתן נתן, עלה פריך הש"ס הא לא חזי שיתייאשו הבעלים בנטילתו, וא"כ מצינן לאוקמה שאח"כ נתייאשו הבעלים, אע"כ ס"ל לסתמא דש"ס כר"י דלא מהני ש"ר ואח"כ יאוש, את"ד ז"ל [ועי' נתיבות המשפט בביאור דבריו] ובזה הוכיח דהרי"ף נמי ס"ל כר' יוחנן, והא דלא פירש ולא מייתי מילתי' דרב זביד כלל ואני בעניי איני רואה הכרע מזה בדעת הרי"ף, דהא מבואר בדבריו בכמה מקומות דיאוש ושנוי רשות קונה ומסתימת דבריו נראה באמת דל"ש אם קדם היאוש או הש"ר קנה בכל ענין, ולכך לא הביא כלל מחלוקת זו וכדמות ראיה לזה דלא שנא אליבי' אם קדם היאוש או קדם השנוי רשות, דהא אמרינן סנהדרין (מ"ט:) אמר רבא אמר ר"ה כל מקום ששנו חכמים דרך מנין אין מוקדם ומאוחר [לא דקדקו להקדים במשנתן את המוקדם ולאחר את המאוחר כו' רש"י] בר ממקומות שנתפרשו שסידרן דוקא, וא"כ ביאוש ושינוי רשות כשלא נתפרש דסדרן דוקא, הרי כשאר מקומות שלא נתפרשו ואין מוקדם ומאוחר ודוק], היינו דסמך במאי דפסק כאביי בב"מ דלא מהני יאוש שלא מדעת משום דבאיסורא אתא לידי', ומה"ט נמי לא מהני ש"ר ואח"כ יאוש, כיון דבאיסורא אתא לידא דלוקח כ"ז מתבאר בדברי הש"ך ז"ל

(ב) ואני בעניי תמה ע"ז, וכי נחלק אדם בדבר דיאוש לא מהני היכא דבאיסורא אתא לידי', ולמה תלה מרן הש"ך דבר זה בהכרעת הש"ס כאביי, והא מבואר בסוגיא דב"מ (שם כ"א:) בפלוגתא דאביי ורבא בענין יאוש דאמרינן בדבר שיש בו סימן כ"ע לא פליגי דלא הוה יאוש, ואע"ג דשמעיני' דמיאש לסוף לא הוה יאוש דכי אתא לידי' באיסורא אתא לידי', הרי מבואר בסוגיא זו דהיכא דאתא לידו באמת מקמי יאוש לא מהני היאוש אח"כ, ועיקר סברת רבא דמהני יאוש שלא מדעת, היינו דאמרינן בדבר העומד ליאוש, אף ע"ג דאכתי לא ידע דנפל מיני' ולא אייאש, מ"מ אמרינן כיון דלכי מתידע לי' מתייאש חשבינן לי' כמיואש מהשתא, ונמצא שקדם הייאוש להגעת הדבר ליד המוצא, ובזה נחלק אביי וס"ל דבכה"ג נמי לא חשבינן לי' כמיואש רק משעת היאוש בתר דמתידע לי', וכיון דמקמי הכי מטא ליד המוצא הא נמי מקרי באיסורא אתא לידי', ואולם בגניבה וגזילה שאנו דנין אם מהני שינוי רשות ואח"כ יאוש הרי דינינו בדבר שהי' ידוע העדרו להבעלים, אלא שלא נתייאשו ממנו ונתייאשו אח"כ אחר שהגיע ליד הלוקח, ובזו אין אנו צריכין לדעת אביי כלל, דהא כ"ע מודו בה כפי דעתו של הש"ך ז"ל שדימה באיסורא אתא לידו דלוקח מגנב או גזלן קודם יאוש, לבאיסורא אתא לידי' דמוצא דבר לפני יאוש. ואני תמיה לפי דעת הש"ך ז"ל שדימה דין זה דש"ר ואח"כ יאוש להיכא דבאיסורא אתא לידי' דמוצא או גזלן, א"כ איך קאמר הש"ס בפשיטות דבדבר שיש בו סימן אע"ג דנתייאש לבסוף כ"ע לא פליגי, והרי רב משמי' דר' חייא דס"ל ש"ר ואח"כ ייאוש מהני חלוק בזה, וס"ל דמהני יאוש אף ע"ג דבאיסורא אתא ליד הלוקח, ומהיכא פסיקא לי' להש"ס דכ"ע לא פליגי, ואיך נאמר שיסבול לשון כ"ע ל"פ בדבר שאבות העולם חלוקין בו, ומאי דוחקי' דהש"ס בהכרעה זו אלו הי' בזה מחלוקת

(ג) והנה בב"ק (ס"ו.) פליגי רבה ורב יוסף דרבה ס"ל דגזילה נקנית לגזלן בייאוש, ור"י ס"ל דייאוש לא קני לגזלן גופי', ומפרש לה הש"ס דרבה מספקא לי' אי דאורייתא קני יאוש לגזלן או דרבנן, אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרא מינה קני לי' או דילמא לא דמיא לאבידה אבידה הוא דכי אתאי לידי' בהיתירא אתא לידי', אבל האי כיון דבאיסורא אתא לידי' מדרבנן הוא דאמור רבנן נקני, וכתבו שם התוס' אע"פ שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתא לידי', כדאמר הש"ס בב"מ בהדיא [היא סוגיא שזכרנו] ואיך בעי רבה למילף מינה לגזילה שתקנה לגזלן בייאוש, ותירצו התוס' דהתם לענין הדמים הוא דמחוייב לשלם דמיו היכא דבאיסורא אתא לידי', אבל גוף האבידה הי' קונה ביאוש אף שנתייאש אחר שבאת לידו

הנה נתבאר מדברי התוס' שסוגיא דב"מ אינה סותרת אף לדברי רבה דס"ל יאוש כדי קנה, ולחד צד מדאו' קונה גם בגזילה, ואיך הכריע הש"ך מזה סתירה לדעת הפוסקים כר' חייא דשינוי רשות ואח"כ יאוש קונה מנין לנו זה, הא הסוגיא מתפרשת יפה, ואין ענינה למחלוקת זה כלל, ובכל פלפולם של התוס' והפוסקים בגוף הדין אי יאוש כדי קונה או לא לא העלו להכריע מסוגיא זו דב"מ כלל דיאוש כדי לא קנה (דהא ודאי באיסורא אתא לידי'] ולפי שאינה ענין לדין זה כמ"ש התוס'

(ד') וע"פ דברי התוס' ז"ל נתבאר לנו בירורן של דברים הללו דלא מסתבר לפרש דבריהם דבאבידה שבא לידו קודם יאוש כשנתייאשו הבעלים אח"כ קנה גוף האבידה, ואינו משלם רק דמיו, דזו לא שמענו, אבל ביאור דבריהם לענ"ד, דלמ"ד יאוש כדי לא קנה היינו טעמא, כיון דעכ"פ חיוב דמים לא פקע מיני' ממילא לא מהני היאוש גם לגוף החפץ, כיון דעכ"פ ממונא אית לי' גבי', וכ"ז שייך אצל הגזלן או המוצא אבידה שהממון של הבעלים בידם תמיד, ומינייהו דידהו אית לבעלים למיתבע אבל לוקח מהם, כיון שנתייאש שוב מוטל חיוב הדמים על הגזלן או המוצא, דהא דאמרינן לענין גזילה שנתייאשו הבעלים (ב"ב מ"ד.) נהי דמתייאש מגופה מדמי מי מייאש, היינו מהגזלן עצמו, אבל לוקח ממנו אם לא ידע שגזולה היא [כהכרעת מרן הש"ך בחו"מ סי' שנ"ג ס"ק ז', דבלא ידע שדבר זה גזול ולא לקח מגזלן מפורסם גם חיוב דמים אין על הלוקח וכשידע שגזולה היא או בלקח מגזלן מפורסם יש חיוב דמים על הלוקח ע"ש היטיב וכ"כ התוס' (בב"ק ס"ז:) תוך ד"ה אמר עולא, דאפי' לרבה דס"ל יאוש לבדו קונה מ"מ גזל ולא נתייאש ונתנו הגזלן בפני הבעלים לאחר ואח"כ נתייאשו הבעלים חייבים לשלם דמים לבעלים ע"ש היטיב ודוק] ממילא נקנית גם גוף הגזילה או האבידה ללוקח וזה דבר נכון ומסתבר, דבכה"ג מהני יאוש אף לר' יוסף, אלא דמ"מ ר' יוחנן בשם ר' ינאי פליג בהא וס"ל כיון דקודם יאוש הוו מצו בעלים למתבעינה ללוקח להחזיר להם גוף הגזילה שוב לא פקע זכותי' גם בתר דאייאש, אבל אין בידינו הכרעה לזה מסוגיא דב"מ כלל, דהתם ביד מי שבא לו ראשונ' מיד בעלים קיימינן וכמשנ"ת.