עמודי אור קצ

אלמא המלוה ע"י שני ערבים נפרע מאיזה מהן שירצה ויש שדחקו והעמידו זה בשאין לשאר האחין בינונית, א"נ שהי' חלקו של זה אפותיקי מפורש עכ"ל, ויש בזה מקום עיון במה שהשמיט המ"מ האוקימתא מש"כ הסמ"ע שמיירי שאינו מגיע לחובו רק שדה אחת, והסמ"ע השמיט האוקימתא שכתב המ"מ דמיירי שאין לשאר האחין בינונית

והנה לכאור' דברי המ"מ אינם מובני' במש"כ דמיירי בשאין לשאר האחין בינונית, דהא קיי"ל אין נפרעין מנכסי יתומין אלא בזיבוריו' ואפי' הם גדולי', וא"כ איך יוכל לגבו' מאחד כל החוב דלימא לי' זיל גבי אינך וטול מחלקם ג"כ כיון דאין דינך בבינונית, ואע"ג שאינו יכול לדחות לגמרי שלא טול ממנו כלום דדוקא אם אצלו גופי' יש בינונית וזיבוריות שפיר מצי שלא ליתן לו בינונית אבל לא לדחותו שילך לגבות ממקום אחר, מ"מ בזה ודאי יוכל לדחותו שלא יגבה ממנו כל החוב, וכבר עמד בזה הקצה"ח בסי' ק"ז ע"ש. וליישב זה נלפענ"ד דהאו"ת בסי' קל"ב ס"ק ב' פלפל בחכמה דתלמודא לא מצי איירי שלא לקח שתי שדות דא"כ איך קאמר ר"א רביע בקרקע הא רביע אין בו שיעור קרקע ואין חולקין השדה עד שיהי' ט' קבין דהוא שיעור שדה ע"ש, ולכאורה דבריו אינם מובנים דשפיר משכחת שאחד לקח בינונית שיעור שדה א' והשני לקח זיבורית גרועים שיעור ד' שדות שלא היו שוים רק כשיעור שדה אחת בינונית ובא בע"ח ונטל חלקו של מי שלקח הבינונית, דאז כשנוטל אח"כ רביע קרקע יהי' בו שיעור שדה, ועוד בכמה גווני שא' לקח גינה וא' שדה דמשכחת שפיר דהרביע יהי בו כשיעור, וא"כ זהו כוונת המ"מ דמיירי באופן שכתב הסמ"ע שאינו מגיע לחבירו שיעור שדה אחת, אלא משום דתקשי קושיית דאו"ת דאיך קאמר ר"א רביע בקרקע הא לא יהי' שיעור שדה לכך כתב דאיירי שאין לשאר האחין בינונית דאז שפיר משכחת שיגבה בע"ח כן השדה ואפ"ה כשיטול אח"כ רביע קרקע יהי בו שיעור שדה, וזה דוקא בפירושא דשמעתא דב"ב מוכרח לאוקמי בהכי אבל הסמ"ע דאיירי לפום דינא דבטלה המחלוקת לא הוצרך לאוקמה כשאין לשאר האחין בינונית, ולכך לא כתבו התוס' האי תירוצא משום דדחוק קצת לאוקמה שאינו מגיע לחובו רק שיעור שדה אחת וגם איירי דשאר האחין לקחו זיבוריות שהרביע קרקע יהי' שיעור שדה, לכך הוכרחו לתרוצי דמיירי באפותיקי, והרא"ש בב"מ גם התוס' שם דף ט"ו ע"ב ד"ה הא סוברים דבאפותיקי גובה מהפירות, דהוה כיורד לשדה חבירו שלא ברשות ודמי לגזלן, וא"כ שפיר כתב הרשב"ם דאע"ג דאחריות ט"ס הוא, היינו דבאופן זה גם שמואל מודה דט"ס הוא דדמי לגזלן, וא"כ לכאורה מוכח דדעת הרשב"ם כשיטת התוס' דבגזלן מודה שמואל דאחריות ט"ס הוא

אמנם אחר העיון קצת ליתא להאי תירוצ' בדברי הרשב"ם דלכאור' דברי התוס' והרא"ש תמוהי' דמאי פריך תלמודא שם בב"מ י"ד ע"ב ואי בבע"ח מי אית לי' פירי כו' דאמאי לא נוקי באפותיקי ובשלמא על הרא"ש מצינא לתרוצי דעיקר דעת הרא"ש דבאפותיקי גובה הפירו' היינו היכ' שמוכר אחר שהגיע הזמן דאז הוי כיורד שלא ברשות כיון שכבר הגיע הזמן, לכך פסק הרא"ש דגובה אף הפירות, וחוזר הלוקח על המוכר, דאנן פסקינן דאף בנמצאת שאינה שלו יש לו מעות ויש לו שבח כרב, אבל אם מכר קודם שהגיע הזמן אינו גובה כלל הפירות, [ועי' בפלפולא חריפתא בביאורו על הרא"ש שהעתיק שם דברי התוס', ולענ"ד הרא"ש מצי איירי דוקא שהגיע זמן הפירעון קודם שמכר] וא"כ לא מצינן לאוקמא באפותיקי דלשמואל באופן זה אינו גובה כלל הפירו' דמחזי כריבית, אבל לשיטת התוס' שכתבו בד' ט"ו ע"ב בד"ה כגון דאפילו מכרה אח"כ לא מחזי כריבית דסבר הי' לפייס בע"ח בזוזי ע"ש, א"כ תיקשי דהו"ל לתלמודא לתרוצי דאיירי באפותיקי, ומה שנראה לדעתי לתרץ בזה דעיקר סברת התוס' והרא"ש דבעשאה אפותיקי גבי, היינו למאי דקיימינן דשיעבודא דאורייתא דאז הוי כיורד שלא ברשות, אבל אי שיעבודא לאו דאורייתא ודאי דלא מצי גבי הפירות ולכך לא הו"מ תלמודא לתרוצי דאיירי באפותיקי, משום דלשמואל קיימינן ולדידי' דסובר שיעבודא לאו דאורייתא ודאי דלא מצי גבי הפירות בזה כנ"ל, ובזה אמינא ליישב קצת מש"כ התוס' בד"ה סיפא נמי שכתבו מרישא עצמה הי' יכול להקשות כדמקשה בסמוך אלא כמה שיכול להקשות משבח גופי' פריך עכ"ל, ולכאורה תקשי לבתר דדחי מסיפא, הו"ל להקשות ממשנה גופי' מרישא, וכמו דפריך אח"כ מברייתא, אבל לפי מש"כ לא רצה אח"כ להקשות ממשנה גופי' משום דרצה למיפרך אף לדידן דסברינן שיעבודא דאורייתא, דאז לא היו מצי למיפרך ממשנה דהוי מצינן לאוקמה בבע"ח ובאפותיקי לכך פריך מברייתא, ולפ"ז א"כ אף אי נוקי הסוגיא דב"ב דף ק"ז באפותיקי אפ"ה אינו מיושב עדיין פירוש הרשב"א דשם קיימינן לרב ושמואל ואינהו סברי דשיעבודא לאו דאו', ועוד דהא התוס' כתבו שם דמיירי באפותיקי שיכול לסלוקי בזוזי, דאל"כ לרב אשי אמאי נוטל רביע במעות, דמשמע דהו"מ לסלוקי לבע"ח בזוזי ע"ש, והרשב"ם מפרש שם מילתא דרב אשי שאמר רביע בקרקע ורביע במעות היינו או רביע במעות, וא"כ בע"כ איירי באפותיקי דיכול לסלוקי בזוזי, ובזה ודאי לא גבי הפירות, ואף באפותיקי מפורש דאינו יכול לסלוקי בזוזי רבו החולקים בזה עיין בש"ך בח"מ סי' קט"ו ס"ק י"ט ועיין באו"ת שם שדעתו שגם הרא"ש איירי בהפירות שלא אכלם עדיין ע"ש, וא"כ איך שיהי' עדיין פירוש הרשב"ם אינו מיושב, דאף אי איירי באפותיקי ודאי לשמואל נימא בזה דאחריות לאו ט"ס הוא. ומה שנראה לפענ"ד ביישוב דברי הרשב"ם, דהרשב"ם בב"ב דף מ"א ע"ב ד"ה המוכר שדהו בפני עדים כתב וקיבלו עליו אחריות עכ"ל והוכיח מזה הש"ך בח"מ סימן קט"ז ס"ק ה' דבמוכר בעדים לא אמרינן אחריות ט"ס ע"ש] ושמעתי להקשות בזה דזה סותר לדברי הרשב"ם בדף ק"ז, דשם ליכא שטר ואפ"ה משמע מדבריו דאמרינן אחריות ט"ס כן שמעתי, ואף לפי מש"כ האו"ת שם דמפירוש רשב"ם אין ראי' דבמוכר בעדים לא אמרינן אחריות ט"ס משום דהרשב"ם שם קאי לרב דסובר דשיעבודא לאו דאורייתא, אבל לדידן דפסקינן שיעבודא דאורייתא שפיר באפשר דאף במוכר בעדים אמרינן ט"ס הוא, מ"מ הא הרשב"ם בדף ק"ז קאי שם לשמואל ואיהו סובר ג"כ דשיעבודא לאו דאורייתא, ואפ"ה משמע מדבריו דאחריות ט"ס הוא אף בלא שטר, לכך הנראה לפענ"ד דהרשב"ם לשיטתי' אזיל שהסכים דרב אסי סובר דרביע בקרקע או רביע במעו' והיינו דספוקי מספקא לי' אי כיורשי' דמי אי כלוקח שלא באחריות דמי והוי דחיקא לי' למימר דרב אסי יסבור שיעבודא לאו דאורייתא, וחזינן דר' יוחנן סובר בסוף מס' ב"ב דשיעבודא דאורייתא ומסתמא לא יפלוג רב אסי על רבי יוחנן רבו ובודאי סובר ג"כ דשיעבודא דאוריית', וגם אנן פסקינן הכי והוי קושיא לי' להרשב"ם דאיך תאמר דרב אשי מספקא לי' אי כיורשין דמי אי כלוקח שלא באחריו' דמי, הא אנן קיי"ל דאחריות ט"ס הוא ואע"ג דליכא שטר מ"מ ודאי למ"ד שיעבודא דאורייתא אף במוכר בעדים שלא בשטר נימא דאחריות ט"ס הוא, וכדעת האו"ת וכמש"כ, לכך מתרץ הרשב"ם דהכא ודאי לא נימא אחריות ט"ס הוא, וא"כ ממילא מיושב גם להא דנידון דידן דאע"ג דשמואל סובר דאחריות לאו ט"ס במכירה, אפ"ה תקשי אכתי איך מספקא לי' לרב אשי אי כיורשין דמי אי כלוקח שלא באחריות דמי הא קיי"ל דאחריות ט"ס הוא, ודוחק לומר דגם רב אסי יסבור דאחריות לאו ט"ס הוא במכירה, לכך רצה הרשב"ם לתרוצי דאף דקיי"ל דאחריות ט"ס הוא אפ"ה בנ"ד ודאי אחריות לאו ט"ס הוא ושפיר מצינן למימר דספוקי מספקא לי' לרב אסי אי כיורשין דמי אי כלוקח שלא באחריות דמי אבל לשמואל בעצמו ודאי דסובר דאחריות לאו ט"ס הוא שפיר נוכל לומר דיסבור דאף בגזלן לא נימא דאחריות ט"ס הוא דאף בגזלן לא גבי הנגזל הפירות שכבר אכל הלוקח וכדעת רש"י ז"ל וכמו שכתבתי שכן דעת הרשב"ם ז"ל ודוק כ"ר אחיו רו"ש וש"ת ישראל העליר כמו' אהרן זללה"ה מקאיירנאוו

סימן קיב וואלקאוויסק שאלה לבאר דין שינוי רשות ואחר כך יאוש אי מהני בגניבה וגזילה

(א) תשובה, דין זה הוא מחלוקת בש"ס ונמשך מזה מחלוקת הפוסקים כמו שיבא לפנינו, גרסינן בב"ק (קט"ו.) גנב ומכר ואח"כ הוכר הגנב רב משמי' דר' חייא אמר הדין עם הראשון ר"י משמי' דרבי ינאי אמר הדין עם השני, ואיפלגו אמוראי בסוגיין במאי פליגי רב ור"י, ורב זביד מפרש דפליגי בשינוי רשות ואח"כ יאוש, דר' יוחנן סבר יאוש ואח"כ שינוי רשות קונה, ושינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני, ורב סבר לא שנא, והנה הרי"ף לא הביא אוקימתא