עמודי אור קפח

מודה בקנס פטור, אלא במקום שאין דבר מכריח אותו להודות, ואי בעי מודה ואי בעי כפר, אבל אם בכפירתו מתחייב שבועה, הרי אי אפשר לו לכפור, דלא בעי לשבע לשקר, אולי הודאה כזו לאו הודאה היא, אומר אני דהא נמי ליתא דאפילו בכה"ג חשיבא הודאה, דאלת"ה א"כ נדון נמי שאם בא ע"א על הגניבה, והודה מחמתו לאו הודאה היא ואי אתא עוד אחד ואסהיד על הגניבה חייב כפל, כיון שהי' מחוייב לישבע בהעדאת הע"א, וזה אינו כמ"ש התוס' בב"ק (מ"א: ד"ה מודה עש"ה) ואף שדבריהם הם לענין אחר מ"מ מוכח מדבריהם דהודאה מקרי כה"ג

(ה) והנה דברי התוס' דב"ק הללו צריכים יישוב שכתבו אהא דאמרינן שם בש"ס דר"א דריש נקי מחצי כופר בתם שהמית ע"פ עד אחד או ע"פ הבעלים ופריך הש"ס ע"פ בעלים מודה בקנס הוא, וכתבו התוס' וז"ל ונראה דהוי מצי למפרך אעד אחד דאין סברא לומר שלא יחשוב מרשיע עצמו כשמודה ואין רוצה לישבע ואע"ג דע"י העד בא עליו חיוב זה עכ"ל, ולכאורה דבריהם תמוהי' דהא בקנס אם העיד עד אחד ליכא שבועה כלל כמבואר בירושלמי הביאו הרא"ש (שבועות פ"ו סי' ה') דפריך אכללא דכל מקום ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה, והרי קנס שנים מחייבי' אותו, ומשני שניא היא שאין נשבעי' בקנס ע"ש, ואיך כתבו התוס' כאן כשמוד' ואינו רוצה לישבע, והנה הפנים שכתבנו לעיל עולה כהוגן במעיד על אחד שגנב דהשתא צריך לשבע נגד העד משום הקרן, יפה חקרנו אם הודאה מחמת שאינו רוצה לישבע על הקרן, פוטרתו מכפל, אבל דברי התוס' שהם בשור תם שאין כאן אלא קנס, מה שייכו' שבועה כאן, ולגודל התמי' נלענ"ד ליישב דבריהם ז"ל בדרך זה דקי"ל מועד לאדם מועד לבהמה, ושור זה הרג ע"פ ע"א תינוק ושלשה שורים של אחד, ותובע אבי התינוק בעל השורים שישלם לו בעד השור השלישי נזק שלם דכבר הועד, והוא כופר הריגת התינוק, וממילא אכתי תם הוא, דהשתא לפי תביעת התובע ממון גמור יש לו, והעד מעיד כדבריו, ואלו הודה הי' משלם נזק שלם כדאמרינן (ב"ק מ"ג:) עש"ה, והלה כיון שכופר בהריגת התינוק נמצא שלא הועד שורו יתחייב לישבע ע"ז להכחיש את העד, ותוצאות שבועתו שלא לשלם נזק שלם על הריגת השור, מתבאר דכה"ג יש עליו שבועה ושפיר חקרו התוס' דאולי הש"ס לא ניחא לי' למפרך אעד אחד מודה בקנס הוא, דאיכא גוונא דיש עליו שבועה, ומשום שבועה הוא מוכרח להודות, לזאת כתבו דמ"מ אפי' בגוונא דיש עליו שבועה הודאה חשיבא לפטור מהקנס ודוק, והא דאמרינן (בב"ק ע"ה:) כי אתא ע"א מצטרף היינו בלא הודה מחמת עד ראשון ופשוט]

הכלל העולה דלענ"ד בכה"ג בנתייקרה וטבחה, דהשתא אם הודה על הטביחה הי' מועיל בהודאתו לענין תוספת שיווי הגניבה, ומפטר נמי מתשלומי ד' וה' אף אם באו עדי' אח"כ

וממילא לפ"ז בכה"ג אם נשתנה שיווי הבהמ' בין טביח' להעמד' בדין משלם כשעת העמדה בדין, דהא מהשתא אתא חיובא עליו ואי הוה מודה מקמי הכי הוה מפטר וכמ"ש הרא"ש לענין כפל כמשנ"ת בס"ד

סימן קיא מינסק רוב שלום וברכה לכבוד אחי חרב הגאון כו' מו"ה יחיאל נ"י האב"ד דק"ק סווואלק יע"א

יהי נא חסד כ"א שי' לעיין במה שהעליתי ביישוב דעת הרמב"ם ויתר הפוסקים במס' ב"ב דף נ"א ע"א בסוגיא שם דהמוכר שדה לאשתו, והרמב"ם בפ"א מה' מכירה פסק כאוקימתא דרב המנונא ולא כאוקימתא דר"א, והכל עמדו בזה מדוע לא פסק כרב אשי דהוא בתראה, וליישב זה נקדים דהתוס' ד"ה למה כתב הקשו על הרשב"ם ז"ל וקשה דאמר בהמקבל מתנה דאית בה אחריות יש בה משום דינא דבר מיצרא, ולכאורה יש לתמוה איך העלים עיניו בזה הרשב"ם ז"ל כיון דבהך סוגיא דב"מ דף ק"ח דמפורש שם דמתנה לית בה משום דינא דבר מיצרא, שם גופי' מבואר דבאחריות אית בה משום דינא דבר מיצרא

והנראה לדעתי בזה בישוב דברי הרשב"ם, דלכאורה לשון הרשב"ם אינו מדוקדק שכתב שכותבין בשטר מתנה לשון מכר לייפות כחו דמקבל מתנה שאם יעוררו עליו יבא הנותן לפצותו כדין מוכר דלא ליהוי תרעומות עליו, דלשון יערערו ולפצותו ותרעומות אינו מדוקדק כלל, והו"ל לומר שאם יטרפו ממנו יחזור על המוכר. הנראה לפענ"ד דהא מרא דתלמודא דשמעתין הוא שמואל, דאליבא דשמואל מתרץ רב אשי, וחזינן במס' ב"מ דף י"ד דשמואל סובר דאחריות לאו ט"ס הוא במכירה [וגם רב אשי גופי סובר במס' ב"ב דף קס"ט ע"ב דאחריות לאו ט"ס הוא] וא"כ איך מתרץ רב אשי אליבי' דכתב לשון מכר לייפות את כחו, דמה בכך שכתב לשון מכר, הא לשמואל לא נימא כלל דאחריות ט"ס הוא, ואי איירי שכתב לו אחריות מפורש, א"כ לא הי' צריך למכתב לשון מכר, אלא הו"ל לכתוב לשון מתנה ולכתוב אחריות מפורש, דגם במתנה מהני, לכך סובר הרשב"ם ז"ל דודאי אף שכתב לשון מכירה מ"מ אם יטרפו ממנו לא יהי' יכול לתבוע את המוכר דלא אמרינן כלל אחריות ט"ס במכירה, אלא דעיקר מעליותא במה שכתב לשון מכר, הוא לענין הא דמבואר בש"ע ח"מ סימן רכ"ו סעיף א' דאם מכר שלא באחריות, ובא אחד להוציא מן הלוקח אם רוצה המוכר לעשות דין עם הרוצה לטרוף יעשה, משום דמצי למימר לא ניחא לי דלהוי להלוקח תרעומות עלי, ומבואר שם דאם נתן לו במתנה לא מצי למיטען עבורו משום דליכא כלל תרעומות יעו"ש

ולדעתי שכן משמע ג"כ מתוס', דהתוס' במס' ב"ב בדף מ"ג ע"א ד"ה מפני שמעמידה בפני בע"ח הקשו וא"ת מאי איריא מפני שמעמידה תיפוק לי' משום דלא ניחא לי' דתיהוי תרעומות עליו כו', ולכאורה אמאי לא ציינו עצמם מקודם דפריך שם תלמודא וכי קנו מידו מאי הוי הרי מעמידה בפני בע"ח, הו"ל להקשות שם קושייתם שהקשו אח"כ על מילתא דשמואל, אבל לפי המבואר בח"מ סי' רכ"ו ס"א דמתנה לא שייך כלל האי טעמא דלא להוי תרעומות, א"כ לא הוי מצו להקשות תחילה, דהוי באפשר לפרש שם לענין מתנה, וא"כ ליכא כלל טעמא דתערומות, לכך הקשו על שמואל דאיירי במכר כמפורש בדבריו המוכר שדה כו' דתיפוק לי' משום תרעומות, וא"כ עולה שפיר פרשב"ם שכתב דיפוי כח הוא שאם יערערו עליו כו' היינו שאם יהיה איזה ערעור יבא לפצותו דלא להוי תרעומות עליו, והיינו כדין מוכר שלא באחריות דמ"מ רוצה ומתחייב עצמו לפצותו באיזה דבר שיהי' לסלק התרעומות, וא"כ יפה כתב אח"כ דמעליותא דמתנה הוא לענין דינא דבר מיצרא, דכיון דלפום קושטא הוא שלא באחריות ודאי לית בה דינא דבר מצרא

ואמינא עוד דאולי זהו כוונת רשב"ם דלא גרס כגרסת הספרים דילן רב ביבי מסיים בה משמי' דר"נ, ולכאורה אמאי לא נימא דר"ב משמי' דר"נ וגם ר"א תירצו הך תירוצא דבמתנה ביקש ליתנו לו, לכך הנראה דהרשב"א הקשה במס' קדושין דף כ"ו דלמה כתב בלשון מכירה משום אחריות טפי הו"ל ליכתוב אחריות מפורש, אבל לפי מש"כ עולה שפיר, דודאי רב אשי לפום שיטתי' ושיטת שמואל דמתרץ אליבי', שפיר מתרץ דבמתנה ביקש ליתנו לו ולמה כתב בלשון מכר בכדי לייפות כחו, ולא תקשי דהו"ל לכתוב אחריות מפורש משום דאז אם טורפין ממנו הי' חוזר על המוכר, וזה אינו רוצה לייפות כחו כל כך, וגם דאז הי' שייך בי' דינא דבר מיצרא, לכך לא כתב לו אחריות מפורש, אלא כתב לשון מכירה דאהני לענין תרעומות, וכמש"כ, ואית בי' מעליותא מדמתנה לענין בר מיצרא, אבל ר"נ דסובר שם בדף קס"ט ע"ב דאחריות ט"ס הוא א"כ תו לא מצי לתרוצי כתירוצא דרב אשי משום דתיקשי קושיית הרשב"א דאמאי לא כתב אחריות מפורש, ולפ"ז מדוקדק היטיב דפריך שם ר"ה לר"נ ולאו מותיב רב המנונא כו' וכי הי' סובר ר"ה דמילתא דשמואל הוא נגד הברייתא, אבל לפי מש"כ הי' סברת ר"ה לתרץ כתירוצא דרב אשי

וזה הכל לשמואל דסובר אחריות לאו ט"ס, שפיר מתיישב דכתב לשון מכר לענין עירעור, ולא הו"מ למיכתב אחריות מפורש כמש"כ, אבל לר"נ גופי' דסובר אחריות ט"ס א"כ לא יתיישב תירוצא דרב אשי, דתקשי א"כ הו"ל למיכתב אחריות מפורש, והשיב ר"נ ולאו הוא מותיב לה והוא מפרק לה במוכר שדהו מפני רעתה דלא יתרץ כלל כתירוצא דרב אשי

ולפ"ז מיושב היטיב פסק הרמב"ם שפסק בפ"א מה' מכירה הלכה ז' כאוקימתא דרב המנונא ועי"ש, וכבר עמד